Primero la baja de paternidad, despu¨¦s la de maternidad

Han pasado tres a?os desde que lo solicit¨®. Ahora el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) ha reconocido a un hombre el derecho a percibir el permiso de maternidad despu¨¦s de haber disfrutado de la baja por paternidad. La que le concedieron a pesar de que hab¨ªa solicitado desde el principio la de maternidad, que le fue denegada. Ambas prestaciones son incompatibles, por lo que la sentencia precisa que el demandante puede disponer de las semanas que le corresponder¨ªan, tras restar de la prestaci¨®n de maternidad la que ya disfrut¨® por paternidad. El tiempo para cuidar de su hija no lo puede recuperar, pero s¨ª la cuant¨ªa de los d¨ªas que trabaj¨® teniendo derecho a quedarse en casa para cuidar del beb¨¦, explica su abogado, Juan Carlos Lois. Y, sobre todo, la ¡°satisfacci¨®n de ver que se reconoce la injusticia¡±. Esta es la segunda sentencia que le consta al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que da la raz¨®n a un padre en estas circunstancias.

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El Gobierno ampl¨ªa por decreto ley el permiso de paternidad a 16 semanas

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El caso comienza en octubre de 2016, cuando una pareja formada por dos hombres y que ha pedido no ser identificada viaj¨® a Estados Unidos para tener un beb¨¦ recurriendo a un vientre de alquiler, una pr¨¢ctica que no est¨¢ permitida en Espa?a y por la cual una mujer gesta a un ni?o que criar¨¢ posteriormente otra pareja. De vuelta a casa, uno de los dos c¨®nyuges ¡ªque no est¨¢ dado de alta en la Seguridad Social, sino asegurado por Muface¡ª pidi¨® una excedencia en el trabajo de un mes. Es decir, que no disfrut¨® de un permiso de paternidad. El otro c¨®nyuge acudi¨® a la Tesorer¨ªa de la Seguridad Social para pedir un permiso de maternidad de 16 semanas, seg¨²n el letrado defensor, de Sterna Abogados.

¡°Le hicieron rellenar dos solicitudes, por maternidad y paternidad, y solo procesaron la segunda, pese a que ¨¦l especific¨® que quer¨ªa la primera¡±, cuenta Lois. Cuando el hombre descubri¨® que le hab¨ªan otorgado el permiso de paternidad, protest¨®. Disfrut¨® de esta baja, pero reclam¨®. Primero agot¨® la v¨ªa administrativa y, despu¨¦s, recurri¨® a la justicia. En primera instancia perdi¨®.

Ahora la Sala Social del TSJM le da la raz¨®n, en una sentencia notificada a las partes el pasado 5 de diciembre y que ya es firme. Fuentes del INSS han confirmado que decidieron no recurrir al Tribunal Supremo. Adem¨¢s, seg¨²n estas fuentes, el criterio del instituto a este respecto se fij¨® en 2017 en una circular difundida a todas las direcciones provinciales. La emiti¨® la Subdirecci¨®n General de Ordenaci¨®n y Asistencia Jur¨ªdica a partir de una consulta sobre el subsidio por maternidad en hijos nacidos por esta pr¨¢ctica. En ella se reconoce que alguien que ha disfrutado de un permiso de paternidad puede percibir el de maternidad, en caso de que el otro c¨®nyuge no haya hecho uso de ¨¦l. Para ello, se debe deducir ¡°de la cuant¨ªa que le corresponda como prestaci¨®n por maternidad el importe ya percibido por subsidio por paternidad¡±. Exactamente lo que solicitaba el demandante que le fue denegado por el INSS en enero de 2017. Y tambi¨¦n a finales de diciembre de ese a?o, cuando rechazaron su reclamaci¨®n, pese a que ya se hab¨ªa difundido la circular en la que se reconoc¨ªa esta posibilidad.

El texto del INSS fija el protocolo de actuaci¨®n en el caso de vientres de alquiler. ¡°Al principio hubo muchos problemas por desconocimiento. Ahora cada vez menos¡±, explica Sara Altamirano, que asesora a parejas que recurren a esta pr¨¢ctica. ¡°En Espa?a los padres y madres que acrediten la filiaci¨®n a trav¨¦s de una sentencia judicial, cosa que ocurre cuando se tiene el ni?o en EE UU y en Canad¨¢, disfrutan de permisos de paternidad o maternidad. Cuando no hay sentencia, como pasa en Ucrania, en Espa?a hay que adoptar al ni?o para pedir la prestaci¨®n¡±, a?ade.

En este caso, el Juzgado de lo Social n¨²mero 1 de Madrid entendi¨® que la prestaci¨®n de maternidad ¡°est¨¢ ligada a la condici¨®n femenina y destinada a la recuperaci¨®n tras el parto¡± y que ¡°la madre, en este caso el c¨®nyuge¡± del demandante, ¡°no puede ceder al padre¡± el derecho, porque ¡°no cabe ceder un derecho que no se tiene¡±. En primera instancia indicaron que el c¨®nyuge estaba asegurado por Muface. Ahora el tribunal sostiene que ¡°parte de una premisa inexistente¡±, al tratarse de una pareja homosexual masculina en la que ambos ostentan la condici¨®n de padres. Tambi¨¦n establece que es err¨®neo partir de que la ¡°madre¡± es la pareja del demandante. La sentencia especifica que ¡°la situaci¨®n del c¨®nyuge del demandante es indiferente porque no ha solicitado ni disfrutado la prestaci¨®n cuestionada¡±.

En el recurso planteado por Lois se indica que la finalidad de la prestaci¨®n es cuidar al menor. La sentencia les da la raz¨®n, citando jurisprudencia del Tribunal Supremo que reconoce el derecho a la prestaci¨®n de maternidad en esos supuestos, tanto si el solicitante es el padre biol¨®gico como si no lo es. ¡°En el juicio se dijo que en el trabajo de mi cliente le negaban el permiso porque en la Seguridad Social no le reconoc¨ªan el derecho. Y aqu¨ª dec¨ªan que era la empresa quien no daba el permiso. La sentencia sostiene que esto no tiene sentido¡±, explica.