¡°Un requisito general de que siempre haya consentimiento expl¨ªcito no es una buena soluci¨®n en derecho penal¡±

Tatjana H?rnle (T¨¹bingen, 1963) es una jurista alemana experta en leyes contra la violencia sexual. Dirige el departamento de Derecho Penal del Instituto Max Planck de Friburgo y particip¨® en la reforma legal que en Alemania modific¨® las condenas para delitos sexuales en 2016. En aquella reforma, que se precipit¨® a ra¨ªz de una serie de ataques a mujeres en la nochevieja de 2015, se suprimi¨® el requisito de violencia, coerci¨®n o amenaza y est¨¢ presidida bajo el principio de ¡°no es no¡±. Es decir, se castigan las agresiones sexuales en contra de ¡°la voluntad discernible¡± de la v¨ªctima y, a la vez, contempla varios supuestos en los que no se exige decir que no. El del art¨ªculo 177 del C¨®digo Penal alem¨¢n es un sistema que aspira a ser garantista. Aunque parte de una premisa contraria a la de la nueva ley espa?ola, ambas podr¨ªan acabar no siendo muy distantes en su aplicaci¨®n. En una entrevista telef¨®nica con este diario, H?rnle relata la experiencia alemana y desentra?a las dificultades legales a la hora de legislar los delitos sexuales.

Pregunta. ?Porqu¨¦ decidieron reformar el C¨®digo Penal en Alemania para los delitos sexuales?

Respuesta. El texto legal hasta 2016 ten¨ªa una estructura del siglo XIX. La idea de la autonom¨ªa sexual solo surgi¨® en el siglo XX. Era una ley que no serv¨ªa, proced¨ªa de un contexto decimon¨®nico en el que el consentimiento o la autonom¨ªa de las mujeres para decidir con qui¨¦n ten¨ªan sexo no formaban parte de ¨¦l. En el ¨¢mbito acad¨¦mico hab¨ªa adem¨¢s una discusi¨®n desde hac¨ªa dos d¨¦cadas, acerca de la necesidad de reformar la ley.

P. Pero ya se hab¨ªa reformado a finales de los noventa. ?Qu¨¦ fall¨®?

R. S¨ª, entonces la idea fue ampliar el alcance de qu¨¦ es violaci¨®n, pero no fue un esfuerzo sistem¨¢tico. El problema adem¨¢s fue que la Corte Federal de Justicia hac¨ªa una interpretaci¨®n muy restrictiva de esta nueva ley. Hubo casos en los que hab¨ªa una clara violaci¨®n de la autonom¨ªa, cuando alguien hab¨ªa dicho ¡°no¡±, pero el agresor lo ignor¨®. Hubo casos tambi¨¦n de ataques por sorpresa, r¨¢pidos, incluso con penetraci¨®n, pero en los que no se les pod¨ªa condenar porque hab¨ªa lagunas en una ley que exig¨ªa coerci¨®n. Hubo protestas de organizaciones de mujeres y luego adem¨¢s vino la nochevieja en Colonia [el 31 de diciembre de 2015 se multiplicaron las agresiones sexuales a mujeres en la calle, conmocionando a la sociedad alemana]. Aquello llev¨® las ofensas sexuales al terreno pol¨ªtico, pero el debate ya estaba ah¨ª.

P. Usted defiende el principio general de ¡°no es no¡±. ?Por qu¨¦ debe la v¨ªctima expresar su rechazo y c¨®mo debe hacerlo?

R. Tiene que emitir una se?al, o decir que no, o alg¨²n tipo de acto de comunicaci¨®n; el t¨¦rmino t¨¦cnico es ¡°voluntad discernible¡± [de rechazo]. Yo propuse ¡°no es no¡± como modelo, porque es una cuesti¨®n de justicia. Siempre hay que imaginarse a un observador hipot¨¦tico de lo que est¨¢ pasando. Si para el observador realmente no est¨¢ claro si hubo consentimiento, si la situaci¨®n es realmente ambivalente, ser¨ªa injusto castigar a la persona [el supuesto agresor].

P. En Espa?a, la premisa es ¡°s¨ª es s¨ª¡±, es decir, por "actos exteriores, concluyentes e inequ¨ªvocos¡± se debe expresar la voluntad de participar en el acto. ?Por qu¨¦ cree que el modelo alem¨¢n es adecuado para garantizar la protecci¨®n de las mujeres?

R. ¡°S¨ª es s¨ª¡± es un buen enfoque a efectos educativos, es lo que deber¨ªamos ense?ar a la gente joven y no tan joven. Pero el derecho penal es otra cosa y creo que los requisitos deben ser menos estrictos. Si es posible la comunicaci¨®n [entre el agresor y la v¨ªctima] y si la situaci¨®n no est¨¢ clara desde el punto de vista de un observador, se puede y se debe exigir que se manifieste el ¡°no¡±. Si la comunicaci¨®n no es posible o la situaci¨®n es amenazante, entonces, no hay obligaci¨®n de comunicar. Un requisito general de que siempre haya consentimiento expl¨ªcito no es una buena soluci¨®n en derecho penal.

P. En Espa?a, el debate surgi¨® con fuerza con el caso de La Manada, donde se acus¨® a la v¨ªctima de no manifestar verbalmente su rechazo. Cuando el miedo paraliza o cuando, por ejemplo, alguien est¨¢ bajo el efecto de sustancias que no hacen posible el rechazo, ?es exigible tambi¨¦n que haya que manifestar el rechazo?

R. En Alemania, la ley es compleja y la ¡°voluntad discernible¡± contraria es solo una parte del texto legal, aunque la m¨¢s importante. Pero la ley tambi¨¦n dice que si la v¨ªctima tiene una raz¨®n para tener miedo porque pueda esperar que le suceda algo malo, y ese podr¨ªa ser el caso de La Manada, no hace falta que diga que no. O si hay muchos hombres y teme que si dice que no, le puedan por ejemplo agredir, ser¨ªa punible. ¡°No es no¡±, no se aplica a todos los casos. Tampoco a los casos en los que la persona ha sido drogada o incluso casos en los que podr¨ªas haber dicho que no, pero hubiera sido mucho m¨¢s dif¨ªcil, como en el caso de alguien con discapacidad ps¨ªquica.

P. ?Cu¨¢l fue la reacci¨®n social a la aprobaci¨®n de la ley?

R. Todo sucedi¨® muy r¨¢pido despu¨¦s de lo de Colonia. Mujeres de todos los partidos pol¨ªticos del Bundestag, y no solo mujeres se juntaron. Hubo una reuni¨®n de la Comisi¨®n de Asuntos Jur¨ªdicos en el Parlamento, de la que yo era asesora, y en pocos meses hab¨ªa un borrador consensuado. Es muy poco habitual que haya un cambio legislativo tan r¨¢pido. Eso signific¨® adem¨¢s, que no hubo mucho tiempo para el debate. Despu¨¦s de la nueva ley, hubo y todav¨ªa hay resistencias. Hay abogados y comentaristas que lo critican porque no ven bien que se ampl¨ªe el C¨®digo Penal, que piensan que debe ser lo m¨¢s limitado posible.

P. ?Qu¨¦ impacto ha tenido desde entonces la implementaci¨®n de la ley?

R. Las estad¨ªsticas indican que no ha habido un incremento significativo de condenas en los ¨²ltimos a?os desde la reforma legal, no ha supuesto un cambio dram¨¢tico. S¨ª podr¨ªamos decir que, de ese incremento, no todos los casos habr¨ªan sido castigados con la ley antigua.