Los argumentos de la doctrina antidivorcista

Catedr¨¢tico de Derecho CivilHemos de partir de la base de que el divorcio no lo crea la ley ni es el producto de las sentencias de los jueces, sino que se da en la realidad, que normalmente cuando los interesados presentan una demanda lo ¨²nico que pretenden es que se dote de efectos jur¨ªdicos a una situaci¨®n desgraciada que ha surgido, sea cualquiera la causa, y que supone la destrucci¨®n, de hecho, de la comunidad matrimonial. No se trata, por tanto, de separar lo que est¨¢ unido, sino simplemente de reconocer el hecho de esa desuni¨®n y atribuirle determinadas consecuencias en el campo del Derecho.

Por esta raz¨®n, la mayor parte de los argumentos de la doctrina antidivorcista se fundan en una hip¨®tesis equivocada, porque no es la sentencia la que destruye un matrimonio ni el principio de la indisolubilidad el que asegura su permanencia: el matrimonio solamente se sostiene en la medida en que es un hecho moral. En donde no hay amor, dec¨ªa San Agustin, no existe el matrimonio. Por esta raz¨®n, nos parece un error el enunciar unas causas taxativas y limitadas como ¨²nica base para conseguir el reconocimiento de esa ruptura real, y mucho m¨¢s absurdo concebir el proceso de divorcio como un proceso penal que obliga a remover aspectos ¨ªntimos y poco confesables las m¨¢s de las veces, ahondando y haciendo m¨¢s radicales las diferencias existentes.

?Qu¨¦ sentido tiene el obligar a un marido a probar el adulterio de su mujer, acudiendo para esa dificil¨ªsima demostraci¨®n a medios oscuros y algunas veces poco limpios? ?Qu¨¦ sentido dejar constancia escrita de su pecado, para verg¨¹enza de los hijos? Y, si no consigue aportar la prueba necesaria, que es lo que ocurre la mayor parte de las veces, ?c¨®mo puede pretenderse despu¨¦s de tan escandaloso proceso que sea posible la continuaci¨®n del v¨ªnculo matrimonial, la convivencia de los c¨®nyuges? La conclusi¨®n l¨®gica ser¨ªa en este ¨²ltimo caso considerar que el c¨®nyuge que culp¨® p¨²blicamente a otro de una conducta deshonesta que luego no pudo probar hab¨ªa, a su vez, dado lugar a una causa de divorcio, con lo cual llegar¨ªamos precisamente a la conclusi¨®n contraria que la que pretend¨ªamos obtener.

Yo he pensado siempre que las causas matrimoniales deben siempre ser juzgadas con criterios morales m¨¢s que con criterios jur¨ªdicos. Ser¨ªa, por tanto, aconsejable que el juez de la familia fuese elegido teniendo en cuenta, m¨¢s que sus conocimientos jur¨ªdicos, su penetraci¨®n psicol¨®gica, su preparaci¨®n en la ciencia de sociolog¨ªa y, naturalmente, su profundo sentido moral. No concibo este procedimiento de la misma manera que un proceso penal o que un pleito civil ordinario, de tr¨¢mite formalista, sometido al principio de la rogaci¨®n, resoluble mediante una pura construcci¨®n t¨¦cnica m¨¢s o menos correcta, sino, por el contrario, como una conversaci¨®n directa con los c¨®nyuges que se quieren separar, con las personas de su familia y amistad, con posibilidades de llevar a cabo investigaciones por su propia iniciativa, de recabar el asesoramiento de m¨¦dicos y de psic¨®logos, para poder formarse un juicio claro acerca de la situaci¨®n concreta a que el matrimonio que se pretende disolver ha llegado, un convencimiento de que no es posible ya encontrar un remedio capaz de reconstruir la vida com¨²n de los c¨®nyuges.

Habr¨ªa este magistrado de acudir a la v¨ªa del consejo, agotar todos los medios de persuasi¨®n a su alcance para procurar salvar el v¨ªnculo matrimonial, aplazando, cuando fuere conveniente, su resoluci¨®n definitiva todo el tiempo que considerase necesario, para llegar al convencimiento del divorcio, era la ¨²nica soluci¨®n exigida por la discordia existente. Naturalmente que este proceso hab¨ªa de evitar toda publicidad innecesaria, mantener en el secreto, cuando ello fuera posible, las causas inconfesables que le hubieran dado lugar. Si un resultado de hechos probados parece inevitable en una sentencia penal, parece innecesario, y no pocas veces contraproducente cuando se trata de una sentencia de separaci¨®n.

Naturalmente que ello no puede significar impunidad para el c¨®nyuge culpable, si es que lo es alguno de los dos, y mucho menos el prescindir de la defensa eficaz de los intereses de los hijos menores o incapaces, porque el divorcio es algo que no s¨®lo afecta a los c¨®nyuges, sino, adem¨¢s, a los hijos comunes, cuyo derecho debe primar en todo caso sobre el inter¨¦s de aqu¨¦llos que, sin consultarles, les dieron la vida, asumiendo as¨ª la obligaci¨®n de sostenerlos y educarlos, finalidad que seguimos pensando es la primordial,

Me parece mucho m¨¢s l¨®gico este sistema, denominado de la ?cl¨¢usula general?, que el acudir al de las causas tasadas, muchas veces objeto por los jueces de interpretaci¨®n restrictiva; pero ello exige que el magistrado a quien esta funci¨®n sea encomendada no tenga prejuicios contra la idea del divorcio. Durante la vigencia de la ley espa?ola de 1932. algunos jueces pidieron la excedencia por no verse en la necesidad de aplicar unas normas que repugnaban a su conciencia, en tanto que otros se resist¨ªan a otorgarlo, incluso en casos palmarios: se impone, por tanto, en este caso, el admitir como v¨¢lida la objeci¨®n de conciencia por parte del juez, que le permitir¨ªa inhibirse ,cuando se pretenda someter a su conocimiento un asunto de tal naturaleza.

As¨ª planteadas las cosas, parece que habr¨¢n de distinguirse tres supuestos perfectamente diferenciados: cuando el juez declare no haber lugar al divorcio, cuando decida su procedencia sin declaraci¨®n de culpabilidad para ninguno de los c¨®nyuges, y finalmente, cuando entienda que uno de ellos es el ¨²nico culpable de la situaci¨®n creada. Naturalmente que las consecuencias no pueden ser las mismas en todos estos casos. Si la demanda fuere desestima da es obvio que se mantendr¨¢n en su integridad con plena vigencia todos los derechos y todas las obligaciones derivadas del v¨ªnculo matrimonial. Sin embargo, parece que ser¨ªa completamente absurdo en tal supuesto imponer a los c¨®nyuges que hab¨ªan litigado por el divorcio, la obligaci¨®n de convivencia, ya que ello no s¨®lo no favorecer¨ªa en nada su efectiva reconciliaci¨®n, sino que podr¨ªa producir situaciones l¨ªmite que siempre interesa evitar.

Obligaci¨®n de convivencia

Este punto es verdaderamente fundamental, ya que la experiencia demuestra que en la pr¨¢ctica suele aprovechar la situaci¨®n uno de los c¨®nyuges presionando al otro y tratando de obtener de ¨¦l ciertas ventajas, con la amenaza de que si no accede a sus pretensiones, le forzar¨¢ a la vida com¨²n, y que, en todo caso, si no lo hace, podr¨¢ negarle los alimentos y deducir de su resistencia al cumplimiento de este deber una causa para conseguir posteriormente un divorcio con declaraci¨®n de culpabilidad, basado precisamente en esa resistencia a reintegrarse al hogar, utilizando, incluso este mecanismo para privarle de la custodia de los hijos, cuando no a forzarle a ciertas compensaciones econ¨®micas como precio de la paz. Lo que ocurrir¨¢ es que s¨ª uno de los c¨®nyuges est¨¢ verdaderamente dispuesto a restablecer la vida com¨²n y el otro se niega injustificadamente, no podr¨¢ el que se niega pretender que le sean entregados los hijos ni exonerarse de sus obligaciones alimenticias.

Es claro que cuando un matrimonio ha llegado a la situaci¨®n l¨ªmite que significa siempre la presentaci¨®n de una demanda de divorcio, aunque ¨¦sta no prospere, la vida com¨²n, al menos de momento, no es aconsejable, ni, me atrever¨ªa a decir, posible, y esta realidad debe ser forzosamente reconocida por el legislador y por el juez, atendiendo, naturalmente, a las peculiares circunstancias que concurran en cada caso concreto.

Si, por el contrario, prospera la demanda de divorcio, no puede en ning¨²n caso pensarse que ello signifique por s¨ª s¨®lo la total destrucci¨®n de todos los efectos civiles derivados de la relaci¨®n conyugal a la, que se viene a poner t¨¦rmino declar¨¢ndola disuelta. Habr¨¢, ante todo, que tener en cuenta si existen o no hijos comunes: claro est¨¢ que, en tal supuesto, permanecer¨¢n plenamente vigentes todas las obligaciones derivadas de la maternidad y de la paternidad leg¨ªtimas, que se traducen, sobre todo, en deberes de educaci¨®n y alimentac¨ª¨®n hasta la mayor¨ªa de edad.

Ya hemos visto c¨®mo en algunos derechos extranjeros. ¨²nicamente se concede el divorcio, es decir, el reconocimiento a los padres del derecho a contraer nuevas nupcias, cuando esos derechos de los hijos quedan completamente garantizados, y que puede ser una causa de denegaci¨®n de disoluci¨®n del v¨ªnculo el inter¨¦s de los hijos, cuando ¨¦ste no sea compatible con la nueva uni¨®n proyectada por sus padres.

Los hijos

Cuesti¨®n distinta es la de determinar a qui¨¦n de los dos c¨®nyuges ha de atribuirse la guarda y custodia de los hijos: la norma, generalmente aceptada cuando se ha declarado la culpabilidad de uno de los c¨®nyuges, es que los hijos queden confiados al c¨®nyuge inocente, perdiendo el otro, adem¨¢s, los derechos propios de la patria potestad. Siempre he considerado err¨®neo, y no pocas veces cruel para los hijos, este punto de vista, porque, en principio, y salvo casos excepcionales que habr¨ªa que determinar con sumo cuidado, el inter¨¦s de los hijos aconseja que sean dejados en poder de la madre, sea ¨¦sta o no culpable del divorcio: penar su culpabilidad con la privaci¨®n de los hijos, equivaldr¨ªa, la mayor parte de las veces, penar a los hijos por una culpa de la que eran inocentes.

No creo que exija gran esfuerzo de argumentaci¨®n el demostrar que la madre, aun culpable, es normalmente capaz de unos sacrificios por sus hijos, que dif¨ªcilmente est¨¢ dispuesto a aceptar el hombre, y que sus condiciones personales la hacen mucho m¨¢s id¨®nea para atender a su cuidado. Separar a una madre de sus hijos es un crimen contra la naturaleza. Unicamente cuando existan causas graves que, atendiendo al inter¨¦s de los hijos, aconsejen otra cosa, podr¨¢ pensarse en atribuir al padre la guarda y custodia.

Claro est¨¢ que el hecho de que los hijos sean confiados al cuidado de la madre no debe suponer, en modo alguno, que el padre inocente quede privado del derecho de patria potestad: ser¨ªa injusto en tal supuesto romper un v¨ªnculo impuesto tambi¨¦n por la naturaleza y no permitirle una intervenci¨®n en la educaci¨®n y orientaci¨®n de los hijos comunes, debiendo, en todo caso, mantenerse su derecho a visitarlos, e incluso, cuando ello no sea perturbador para los propios hijos, pasar con ellos algunas temporadas.

Cuando el divorcio sea declarado sin atribuci¨®n de culpabilidad a ninguno de los c¨®nyuges y no existan hijos comunes, parece l¨®gico que los efectos civiles de la relaci¨®n queden totalmente destruidos, a no ser en casos particulares en que la personal situaci¨®n de uno de ellos -por ejemplo, enfermedad o incapacidad para el trabajo- aconsejen asignarle una pensi¨®n alimenticia. Si uno de los c¨®nyuges es declarado culpable, parece tambi¨¦n l¨®gico el respetar todos y cada uno de los derechos adquiridos por el inocente en virtud de la uni¨®n conyugal, y muy concretamente la prestaci¨®n de alimentos, cuando proceda, que deber¨¢ mantenerse ¨ªntegramente hasta que el c¨®nyuge inocente contrajese nuevas nupcias.

No es f¨¢cil, ciertamente, el dejar debidamente asegurado el cumplimiento de todas esas obligaciones, y la pr¨¢ctica nos muestra c¨®mo son frecuent¨ªsimamente burladas, mediante la creaci¨®n voluntaria de situaciones de insolvencia del c¨®nyuge obligado a las prestaciones dinerarias. No son, por otra parte, controlables los ingresos que pueda obtener una persona, salvo en casos excepcionales. Ello llev¨® a la ley de Divorcio espa?ola de 1932 a sancionar con pena de prisi¨®n al c¨®nyuge incumplidor de esas obligaciones, sin que le pudieran ser de aplicaci¨®n los beneficios de la condena condicional.