Los l¨ªmites del sector p¨²blico en la econom¨ªa

El autor analiza la reciente sentencia del Tribunal Supremo por la que anula el acuerdo del Ayuntamiento de Barcelona para crear Iniciatives Municipals Empresarials, y afirma que ¨¦sta contribuye a fijar los l¨ªmites de la capacidad del Estado y de sus representantes para intervenir en los procesos econ¨®micos al determinar que la iniciativa p¨²blica debe obedecer a fines de inter¨¦s p¨²blico y que las empresas creadas se sometan a las reglas del mercado sin excepciones ni privilegios.

En medio de la vor¨¢gine electoral de los ¨²ltimos meses ha pasado casi inadvertida una importante sentencia del Tribunal Supremo, con fecha 6 de septiembre del presente a?o, en la que se anula el acuerdo tomado por el Ayuntamiento de Barcelona en octubre de 1985 por el cual se cre¨® una entidad mercantil en forma de sociedad an¨®nima llamada 1niciatives Municipals Empresarials. Y es importante esta sentencia porque de alguna manera contribuye a fijar los l¨ªmites de la capacidad del Estado y de sus representantes para intervenir en los procesos econ¨®micos, con dinero p¨²blico que sale del bolsillo de iodos los contribuyentes y haciendo la competencia, a veces privilegiada, a las empresas privadas que con tanto esfuerzo levantan esos mismos contribuyentes, sean empresarios o asalariados.Asistimos en los ¨²ltimos meses a una extra?a ofensiva de la esfera de lo p¨²blico en la econom¨ªa, y digo extra?a porque en lugar de adoptar las formas habituales en las corrientes estatistas (nacionalizaciones, expropiaciones, etc¨¦tera), esta ofensiva adopta formas novedosas, propias del.capitalismo liberal m¨¢s puro: empresas p¨²blicas o instituciones y organizaciones de atenci¨®n social o ben¨¦fica tuteladas o controladas por la Adniinistraci¨®n toman posiciones hostiles en otras privadas a trav¨¦s de masivas compras en bolsa, o lanzan OPA (ofertas p¨²blicas de adquisici¨®n) encubiertas que acaban por desalojar a los anteriores propietarios y gestores de la empresa, o consolidan posiciones minoritarias, pero dominantes, en otras empresas privadas del sector, o recurren al mercado de capitales con la excusa de privatizarse, cuando en realidad el meollo de toda privatizaci¨®n, que ha de ser la p¨¦rdida del control por parte del Estado de dicha compra, no se produce realmente.

Al socaire del ejercicio del capitalismo m¨¢s especulativo que se conoce, en Espa?a se produce un fen¨®meno inverso al de otros pa¨ªses, como el Reino Unido, Portugal o Argentina: en lugar de reducirse el control pol¨ªtico y p¨²blico de la econom¨ªa y sus empresas, ¨¦ste aumenta lisa y llanamente.

Por todo lo anterior es remarcable que una instituci¨®n como el Tribunal Supremo haya fijado por la v¨ªa jurisdiccional los l¨ªmites (o parte de los l¨ªmites) de esta operatoria tan peculiar. La Constituci¨®n espa?ola consagra en su art¨ªculo 38 la "libertad de empresa, en el marco de una econom¨ªa de mercado", pero en el art¨ªculo 128.2 reconoce tambi¨¦n la iniciativa p¨²blica en la actividad econ¨®mica, con lo cual el modelo constitucional viene a ser mixto y no opera el principio de subsidiariedad del Estado en la econom¨ªa com¨²nmente admitido (el Estado s¨®lo podr¨ªa intervenir en aquellos sectores a los cuales no acceda, por falta de expectativas o por inabordables inversiones, la iniciativa privada).

Nuevas iniciativas

En este modelo de econom¨ªa mixta, donde el mercado est¨¢ consagrado, pero tambi¨¦n lo est¨¢ la iniciativa p¨²blica, la imprecisi¨®n de los l¨ªmites ha causado no pocos problemas, y uno de ellos fue la interpretaci¨®n de la raz¨®n de ser de iniciatives, SA. Surge esta empresa de un acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de Barcelona en octubre de 1985, por el cual se constituy¨® la entidad mercantil Iniciatives, SA, con su capital social de exclusiva titularidad de este Ayuntamiento. Como objetivo gen¨¦rico de Iniciatives, sus estatutos establecieron los de promoci¨®n y participaci¨®n en actividades econ¨®micas y sociales que contribuyan al entorno socioecon¨®mico, y como objetivos m¨¢s concretos se establecieron los siguientes:

- Promoci¨®n de iniciativas empresariales.

- Funciones de asesoramiento y estudio en general.

- Elaboraci¨®n de planes de viabilidad, reconversi¨®n y reindustrializaci¨®n.

- Participaci¨®n econ¨®mica en proyectos empresariales.

- Participaci¨®n en operaciones de capital-riesgo.

- Gesti¨®n de ayudas y tr¨¢mites necesarios para las actuaciones empresariales.

La organizaci¨®n empresarial catalana, Fomento de? Trabajo, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la creaci¨®n de Iniciatives, recurso que fue desestimado por la Audiencia Territorial de Barcelona en sentencia del 10 de junio de 1988. Sin embargo, el Tribunal Supremo, en la sentencia que comentaba al principio y que tiene fecha de 6 de septiembre de este mismo a?o, revoca la sentencia de la Audiencia Territorial y dicta otra anulando, por contrario al ordenamiento jur¨ªdico, el acuerdo de creaci¨®n de Iniciatives tomado por el Ayuntamiento de Barcelona. En los fundamentos de esta sentencia del Tribunal Supremo se dice, por una parte, lo que ya sab¨ªamos: que nuestra Constituci¨®n ha derogado el principio de subsidiariedad de la empresa p¨²blica respecto a la privada, aceptando un modelo mixto que permite a las administraciones p¨²blicas, a trav¨¦s de sociedades formalmente privadas y con capital p¨²blico, dedicarse a actividades empresariales. En este punto, la creaci¨®n de Iniciatives no vulnera, por tanto, el ordenamiento constitucional.

Justificaci¨®n

Pero la misma sentencia, en el fundamento de derecho tercero, a?ade que la legalidad de las actividades empresariales realizadas por las administraciones p¨²blicas exige la previa justificaci¨®n de que en la creaci¨®n de la empresa haya existido una correcta asignaci¨®n de recursos p¨²blicos y que la concreta inmersi¨®n en el campo empresarial est¨¦ plenamente justificada por el inter¨¦s p¨²blico.

Sigue se?alando la sentencia que, mientras los particulares pueden crear una empresa con plena libertad de criterios, la libertad de las administraciones p¨²blicas est¨¢ supeditada a la justificaci¨®n de las referidas condiciones. Por otra parte, a?ade el Tribunal Supremo que una vez creada la empresa p¨²blica, ha de someterse sin excepci¨®n ni privilegio alguno, directo o indirecto, a las mismas reglas de la competencia que rigen el mercado.

El Tribunal Supremo, al analizar el supuesto enjuiciado, llega a la conclusi¨®n de que los estatutos de Iniciatives son ambiguos, inconcretos, vagos, generales e imprecisos, lo cual impide el control de las condiciones requeridas, pues al no determiriar con rigor y precisi¨®n el objeto de la empresa p¨²blica, no se puede discernir si su ejercicio conviene o no al inter¨¦s p¨²blico. Ante esa situaci¨®n, el Tribunal Suprerno anula el acuerdo del Ayuntamiento de Barcelona p:)r el cual se aprob¨® Iniciatives.

He aqu¨ª, por tanto, dos importantes clasificaciones de los l¨ªmites de la iniciativa p¨²blica en la econom¨ªa: que obedezca a fines de inter¨¦s p¨²blico y que las empresas creadas se sometan a las reglas del mercado sin excepciones ni privilegios. La pregunta es, entonces: ?se cumplen estas reglas de manera general? ?Se ajustan al dictado del bien com¨²n las ¨²ltimas y espectaculares operaciones por las cuales el sector p¨²blico ha incrementado su peso en sectores competitivos de la econom¨ªa? ?Cu¨¢nto hay de crear riqueza y cu¨¢nto de simplemente intentar controlarla en estas operaciones? El caso Iniciatives puede, por un lado, abrir un interesante debate al respecto, y por otro, fijar unos puntos de referencia para las relaciones entre empresa p¨²blica y empresa privada. Merece, por parte de todos los agentes de la vida econ¨®mica, un estudio minucioso. Y merece que Ias organizaciones empresariales utilicen cuando sea preciso los mecanismos judiciales para corregir evidentes excesos, como en este caso ha hecho, con plena raz¨®n y ¨¦xito, la organizaci¨®n empresarial de Catalu?a.