Una regulaci¨®n inaplazable

Transcurridos cinco a?os desde que se despenalizara parcialmente el aborto, los problemas jur¨ªdicos y sociales que se han producido y el gran n¨²mero de abortos que se practican fuera de la ley demuestran la insuficiencia de la actual regulaci¨®n. Las causas penales incoadas contra las embarazadas o contra los m¨¦dicos que han realizado la intervenci¨®n, aun cuando ¨¦sta entrara en los tres supuestos despenalizados -peligro para la salud de la madre, caso de violaci¨®n o presunci¨®n de malformaciones en el feto-, demuestran que la Ley Org¨¢nica 9/1985 no ha podido garantizar el ejercicio del derecho al aborto. Zanjado el tema de que el aborto es un derecho que debe garantizarse por el Estado democr¨¢tico, y partiendo de la base de que todo derecho puede entrar en conflicto con otros derechos dignos de protecci¨®n -el del nasciturus-, se hace inaplazable buscar una regulaci¨®n que definitivamente termine con la actual inseguridad jur¨ªdica y que est¨¦ realmente adecuada a la realidad social. La pol¨¦mica que se plantea es la opci¨®n entre el actual sistema de indicaciones -incorporando una cuarta, la econ¨®mico-social-, o bien un sistema de plazo.A nuestro entender, el sistema de indicaciones no s¨®lo no garantiza el derecho al aborto, sino que presenta graves problemas de inseguridad jur¨ªdica. Si partimos del incuestionable hecho de que hasta ahora la interrupci¨®n voluntaria del embarazo es formalmente un acto ilicito, resulta obligado admitir que las normas que llamamos indicaciones son normas permisivas de car¨¢cter excepcional frente a la prohibici¨®n general.

Esto se deduce por la expresi¨®n que el legislador emplea en el inicio mismo del art¨ªculo 417 bis: "No ser¨¢ punible el aborto...". De modo que no se trata, al parecer, de una declaraci¨®n de atipicidad, sino, estrictamente, de causas de exclusi¨®n de la pena (excusas absolutorias). Pero as¨ª se llega al absurdo de que una interrupci¨®n de embarazo necesaria para salvar la vida o la salud de la embarazada (indicaci¨®n primera) haya de ser considerada en principio como il¨ªcita y s¨®lo excepcionalmente exenta de pena. De no existir la primera indicaci¨®n, esos supuestos hubieran sido incluidos en la eximente de estado de necesidad, y, en su virtud, ser¨ªa una conducta justificada, que no es lo mismo que exenta de pena.

Cierto que se puede encontrar alguna explicaci¨®n que haga comprensible el haber incluido la llamada indicaci¨®n terap¨¦utica, y es que el sistema procesal espa?ol hace que las eximentes tengan que ser apreciadas en sentencia, y eso hace inevitable soportar el proceso. En cambio, la indicaci¨®n operar¨ªa de tal modo que ni siquiera dar¨ªa comienzo la instrucci¨®n de la causa. Pero eso es s¨®lo teor¨ªa, pues, como han demostrado algunas experiencias recientes, basta con que se ejercite la acusaci¨®n p¨²blica o privada, entendiendo que no concurr¨ªa la indicaci¨®n legal para que el proceso sea inevitable, con lo cual se desmorona la supuesta ventaja te¨®rica. Adem¨¢s, siempre existe el peligro de que alg¨²n juez excesivamente celoso -que tanto abundan ¨²ltimamente-, so pretexto de cualquier investigaci¨®n, decida organizar aut¨¦nticas redadas como la tristemente famosa protagonizada por el juez Valle, que hizo desfilar por las dependencias judiciales a centenares de mujeres.

Excusas absolutorias

En suma, las indicaciones se presentan como excusas absolutorias para la embarazada. Para el m¨¦dico operan de manera diferente, dando lugar a contradicciones destacables. La conducta de la embarazada, seg¨²n dispone el art¨ªculo 417 bis, 2, no ser¨¢ punible aun cuando la pr¨¢ctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento p¨²blico o privado acreditado o no se hayan emitido los dict¨¢menes m¨¦dicos exigidos. De esta norma se deduce que s¨®lo afecta a la conducta de la propia embarazada, puesto que ¨¦sta sigue cubierta por la excusa absolutoria, que es siempre de naturaleza personal e intransferible. Siendo il¨ªcita la actuaci¨®n de cualquier otro que no sea la embarazada, se aprecia que la raz¨®n de la ilicitud de la actuaci¨®n del m¨¦dico reside en que la pr¨¢ctica del aborto se ha llevado a cabo en centro no autorizado o faltando el dictamen. No se dice en modo alguno que la raz¨®n (indicaci¨®n) del aborto no concurriera. Conclusi¨®n: practicar un aborto es punible para el m¨¦dico que lo practica y todo aquel que colabora por el solo hecho de que no se haya realizado en lugar autorizado, por m¨¢s que estuviera en peligro la vida o la salud de la embarazada, pues el c¨®digo lo ¨²nico que permite es prescindir del dictamen en caso de urgencia (art¨ªculo 417 bis, 1?, p¨¢rrafo 22), y en el caso de la indicaci¨®n tercera no se dispensa ni siquiera de eso.

La consecuencia es grave, pues aunque se exima de pena a la embarazada, ¨¦sta queda a merced de que el m¨¦dico acepte practicar el aborto fuera de lugar acreditado, lo cual no es en modo alguno f¨¢cil. Y fruto final de todo esto es que la real posibilidad de abortar o de practicar un aborto en los supuestos del art¨ªculo 417 bis depende del lugar en que ¨¦ste se practique (viene regulado por el Real Decreto 2.409/1986, de 21 de noviembre). Y todo ello se deriva en el fondo de la consideraci¨®n inicial de que es inicialmente injusto cualquier aborto. No se trata de afirmar que eso es lo que quer¨ªa el legislador, sino simplemente se?alar que esa es -la consecuencia jur¨ªdico-material que produce una determinada estructura de norma penal.

En otro orden de consideraciones puede a?adirse alguna cr¨ªtica al hecho indudablemente preocupante de que estamos ante una norma penal parcialmente en blanco, pues para el m¨¦dico resulta determinante, en orden a la exenci¨®n de pena, el que la cl¨ªnica est¨¦ o no acreditada de acuerdo con el mencionado real decreto, y si ¨¦sta es privada, eso depende de la autoridad sanitaria de la correspondiente comunidad aut¨®noma (art¨ªculo 2?, 2), con lo cual a la postre depende de esa autoridad el efectivo alcance de la excusa absolutoria prevista en el C¨®digo Penal, generando as¨ª inseguridad jur¨ªdica y el riesgo de que se produzcan agravios comparativos entre comunidades diferentes.

En relaci¨®n con la segunda de las indicaciones (que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de un delito de violaci¨®n del art¨ªculo 429) pueden hacerse algunas cr¨ªticas.

La primera, que excluye el estupro y el incesto, y es sabido que, desgraciadamente, los embarazos producidos en situaciones de estupro o incesto son mucho m¨¢s frecuentes que los siguientes a una violaci¨®n. Adem¨¢s, si se entiende que la mujer debe soportar el embarazo porque al fin y al cabo es fruto de un consentimiento libre en el coito, entonces ser¨¢ dif¨ªcil resolver la fundamentaci¨®n jur¨ªdica de la punici¨®n del incesto y del estupro.

En segundo lugar, exigir que el hecho haya sido denunciado puede resultar excesivo e insuficiente a la vez. Excesivo porque entra?a una obligada renuncia a la intimidad, que aparece como un costo adicional a la ya penosa situaci¨®n de la v¨ªctima. Insuficiente porque una simple denuncia, que ni siquiera ha de dirigirse a persona concreta, en nada puede considerarse como garant¨ªa de especie alguna.

Conste que con estos criterios no se pone en duda el justificad¨ªsimo derecho a abortar que tiene la mujer que ha sido violada, sino el que ese derecho, reducido a excusa absolutoria a trav¨¦s de una indicaci¨®n, queda notablemente mermado.