Entre el Derecho y los "c¨®digos ¨¦ticos"

La carta con la que el presidente de Telef¨®nica comunicaba su renuncia temporal a cobrar sus servicios mediante opciones, hasta que la Comisi¨®n Olivencia dictamine sobre las mismas, plantea en toda su crudeza los problemas creados por el intento de crear mecanismos alegales para regular el gobierno de las grandes empresas. La comisi¨®n fue normada directamente por el ministro de Econom¨ªa y Hacienda en 1997 y la compon¨ªa un reducido n¨²mero de expertos que presid¨ªa el profesor Olivencia. Su funci¨®n era analizar el sistema de gobierno de las sociedades an¨®nimas burs¨¢tiles y elaborar un documento que estableciera mecanismos que garantizasen el control y transparencia en la administraci¨®n, en la l¨ªnea de lo que se hab¨ªa hecho en otros pa¨ªses.En 1998 la citada comisi¨®n present¨® un informe sobre el gobierno de las sociedades cotizadas y una serie de recomendaciones (c¨®digo ¨¦tico sobre el buen gobierno). En estos documentos se propon¨ªa, entre otras cuestiones, separar funciones en el seno de los consejos de administraci¨®n, diferenciando claramente entre los consejeros ejecutivos y aquellos a los que s¨®lo correspond¨ªa supervisar la gesti¨®n, constituir diversas comisiones internas (auditor¨ªa, nombramientos, retribuciones), nombrar consejeros independientes desvinculados del equipo ejecutivo, imponer a los gestores rigurosos deberes de lealtad y transparencia en su actuaci¨®n, etc¨¦tera.

Pero el informe Olivencia y el c¨®digo ¨¦tico no tienen el valor de las normas jur¨ªdicas. Ni sus autores estaban legitimados para dot¨¢rselo ni lo pretend¨ªan. Antes al contrario, el informe Olivencia rezuma cierta desconfianza hacia la aptitud del Derecho para ordenar las relaciones entre los particulares. Por ello, el c¨®digo ¨¦tico adopt¨® la forma de un conjunto de recomendaciones dirigidas a los consejos de administraci¨®n y a sus miembros, que ¨¦stos voluntariamente atender¨ªan o no. Ya luego el mercado discriminar¨ªa, premiando o castigando, a las empresas cuyos ¨®rganos de gobierno las hubieran respetado, mediante su oportuno reflejo en subidas o bajadas de la cotizaci¨®n. No hay propuestas de reformas legislativas; el r¨¦gimen societario se deja, por tanto, intacto.

En relaci¨®n con la remuneraci¨®n a los administradores, el vigente Derecho de sociedades an¨®nimas no establece l¨ªmites cuantitativos y admite cualquier sistema de retribuci¨®n. Por tanto, pocas dudas cabe de que esa retribuci¨®n puede consistir en opciones sobre acciones. No obstante, con el fin de garantizar a los accionistas un m¨ªnimo control sobre lo que la sociedad ha de satisfacer a sus gestores, la ley exige, al menos, que en los estatutos sociales se precise el sistema de remuneraci¨®n que se hubiera elegido (art¨ªculo 9 y 130 de la Ley de Sociedades An¨®nimas); cualquier pago realizado al margen de los estatutos es ilegal y debe restituirse a la sociedad. Eventualmente, las remuneraciones extraestatutarias pueden tambi¨¦n dar lugar a responsabilidad civil, al infringir las normas legales (art¨ªculo 133.1 de la Ley de Sociedades An¨®nimas), o incluso penal, en la medida en que, en los extremos m¨¢s graves, pudieran suponer una il¨ªcita apropiaci¨®n por los gestores de los bienes cuya administraci¨®n les ha sido encomendada (art¨ªculos 252 o 301 del C¨®digo Penal).

La principal cr¨ªtica que este modelo ha merecido se refiere a su opacidad. Sin embargo, el Derecho del mercado de valores impone rigurosos deberes de transparencia respecto de los "hechos relevantes" para los mercados (art¨ªculo 82 de la Ley del Mercado de Valores). En varias "cartas circulares" de la CNMV se ha aclarado que los planes de opciones sobre acciones son hechos relevantes, pero, aunque no se hubieran dictado estas circulares, no cabe duda de que sistemas retributivos como el de Telef¨®nica tienen relevancia y deber¨ªan haberse dado a conocer de forma suficiente. Sin embargo, la informaci¨®n que llega al mercado no s¨®lo no ser¨ªa transparente, sino que podr¨ªa llegar a ser enga?osa, si se hiciera ver a los accionistas que las stock options suponen un incentivo a una gesti¨®n eficiente, calculada en funci¨®n de la cotizaci¨®n de la empresa y, sin embargo, sus beneficiarios se encontraran protegidos frente al riesgo de bajada en la cotizaci¨®n (repricing). El Derecho tambi¨¦n prev¨¦ remedios frente a las infracciones graves de las normas de conducta de los que intervienen en los mercados (art¨ªculo 100 de la Ley del Mercado de Valores).

Como consecuencia del esc¨¢ndalo se ha preparado precipitadamente una reforma del r¨¦gimen fiscal y sustantivo de las opciones sobre acciones. Desde el punto de vista del Derecho mercantil, resulta extra?o que se pretenda amparar ahora con una modificaci¨®n legislativa lo que resultaba claro: que el sistema de remuneraci¨®n de los administradores al menos debe constar en los estatutos sociales, y los accionistas han de disponer de un cierto control sobre el mismo. La remisi¨®n del se?or Villalonga al informe Olivencia o la petici¨®n de dict¨¢menes a los miembros de la comisi¨®n en ning¨²n caso pueden legitimar a posteriori conductas que conculquen las leyes; s¨®lo los tribunales son competentes para valorar sobre la adecuaci¨®n de los comportamientos a las normas jur¨ªdicas.

Sin embargo, demasiadas veces los ejecutivos de algunas grandes empresas utilizan aquel documento como b¨¢lsamo de una actuaci¨®n no del todo ajustada a las normas. El mensaje que se transmite, al buscar el amparo de la comisi¨®n Olivencia, es que las grandes empresas y los miembros de sus consejos de administraci¨®n no se sometan a la ley, sino s¨®lo al mercado, que aparece como la ¨²nica instancia ante la que se comprometen a responder. En la medida en que los administradores demuestren que los accionistas de la empresa que gestionan han ganado dinero, lo que s¨®lo se valora en funci¨®n del alza de la cotizaci¨®n, estar¨ªa ya suficientemente acreditada una gesti¨®n eficiente y correcta. Todo lo m¨¢s deber¨ªan satisfacer las exigencias de los c¨®digos ¨¦ticos. Pero, una vez m¨¢s, no se prev¨¦n mecanismos que garanticen su cumplimiento, ni, en realidad, deben preverse, porque, si as¨ª se hiciera, dejar¨ªan de ser c¨®digos y reglas voluntarios.

Ante esta situaci¨®n, probablemente s¨ª que convenga un posicionamiento de los miembros de la Comisi¨®n Olivencia y de la CNMV, principal impulsora de la expansi¨®n del informe. Sobre todo cuando el documento que elabor¨® aquella comisi¨®n se viene invocando para ocultar la elusi¨®n del Derecho (ese Derecho que la comisi¨®n no quiso tocar), para que los ejecutivos blinden sus puestos mediante otros resquicios que ya ninguna legislaci¨®n moderna admite, o para trasladar al mercado una informaci¨®n inexacta sobre la independencia de sus ejecutivos.

El siguiente debate, ¨¦ste s¨ª en clave de reformas legislativas o de adecuaci¨®n a la ¨¦tica, es el de los l¨ªmites a las retribuciones de los administradores -y, eventualmente, de los directivos que no son consejeros-, el de las exigencias de transparencia de las opciones o el de la eficiencia econ¨®mica de determinados planes de stock options cuyo c¨¢lculo se establece exclusivamente a partir del valor de cotizaci¨®n de unas empresas que no est¨¢n sometidas plenamente al mercado. Aqu¨ª, la comparaci¨®n que pide tambi¨¦n el se?or Villalonga con lo que sucede en otros pa¨ªses m¨¢s avanzados puede resultar dura: por ejemplo, en Estados Unidos se requiere una informaci¨®n precisa sobre la retribuci¨®n del Chief Exevutive Officer y de los cuatro managers mejor pagados con indicaci¨®n individualizada de la cuant¨ªa y clase de remuneraci¨®n que corresponde a cada uno de ellos, y si son opciones, calcul¨¢ndose su valor, para lo que hay modelos econ¨®micos. Tambi¨¦n aqu¨ª puede plantearse, como se ha hecho recientemente por uno de los m¨¢s destacados miembros de la Comisi¨®n Olivencia, la conveniencia de "codificar legalmente los deberes fiduciarios de los administradores" y accionistas significativos, pues el "potencial de expropiaci¨®n" en sus manos "conduce al declive de la financiaci¨®n externa y reduce la liquidez de los mercados de capitales". Pero, como dec¨ªa, sobre estos temas cabe discutir en la medida en que se satisfacen las reglas del ordenamiento jur¨ªdico; en definitiva, de ese m¨ªnimo ¨¦tico que resulta del consenso social y que llamamos Derecho.

Andr¨¦s Recalde Castells es catedr¨¢tico de Derecho Mercantil de la Universidad Jaume I de Castell¨®n.