Fusiones, mercado y productos digitales

En Santander, en la convocatoria anual de ANIEL y la UIMP al sector de las telecomunicaciones, se ha comentado mucho el informe de la CMT sobre la fusi¨®n Canalsat¨¦lite-V¨ªa Digital. Las posiciones eran tres. Seg¨²n unos, V¨¢zquez Quintana lleva raz¨®n al sostener que la fusi¨®n de las plataformas digitales espa?olas afecta al menos a seis mercados diferentes. Seg¨²n otros, la fusi¨®n es absolutamente necesaria porque el mercado espec¨ªfico de la televisi¨®n de pago espa?ola no sostiene dos plataformas. Y a¨²n hay quien recuerda que la fusi¨®n debe examinarse teniendo en cuenta el mercado de la televisi¨®n en su conjunto, abierta y de pago, anal¨®gica y digital: ¨¦ste ser¨ªa el verdadero mercado -¨²nico- en el que se han arruinado el Grupo Kirch, Quiero TV, Telepi¨´ y otros compa?eros m¨¢rtires europeos. Ruina que, dicho sea de paso, acredita la existencia de una fuerte competencia en el mismo. Planteado as¨ª, el debate se hace imposible. Si no nos ponemos de acuerdo sobre qu¨¦ mercados entran en juego y qu¨¦ productos se venden en ellos, nunca llegaremos a un entendimiento racional de estos temas. La cuesti¨®n a examinar es, pues, ¨¦sta: ?Cu¨¢l es el mercado y cu¨¢les son los productos con los que compiten estas plataformas? Comencemos por lo ¨²ltimo.

Bajo la regulaci¨®n, lo que se esconde es el control p¨²blico del cine y la televisi¨®n

La distribuci¨®n en exclusiva de cualquier producto es normal en la vida mercantil

Cine y f¨²tbol. Los productos estrella de la televisi¨®n por sat¨¦lite son el cine de calidad y el f¨²tbol de Primera Divisi¨®n. Hay m¨¢s, pero ¨¦stos son los que convocan las mayores audiencias. Uno y otro son productos audiovisuales cuyas diferencias no anulan sus semejanzas. Aunque el f¨²tbol pierde casi todo su valor si no se emite en tiempo real, lo que no sucede en el cine, en ambos casos alguien los crea y pone en el mercado sus derechos de emisi¨®n. Su comercializaci¨®n se hace de diferentes modos; por ejemplo, para el cine, se conocen las diferentes ventanas que utilizan las productoras para optimizar la explotaci¨®n de sus pel¨ªculas (exhibici¨®n en salas de cine, estreno en videoclubes y televisi¨®n de pago, sucesivos pases, emisi¨®n en abierto...), que no existen para el f¨²tbol; pero lo importante es que la forma de hacerlo la decide siempre quien inicia la cadena, esto es, el creador del producto y propietario inicial de todos los derechos de emisi¨®n. Aqu¨ª surge el problema de las exclusivas, sobre el que hay que decir dos palabras.

Exclusivas. La distribuci¨®n en exclusiva de cualquier tipo de producto es absolutamente normal en la vida mercantil. M¨¢s aun, es lo habitual. Los productos audiovisuales, los de entretenimiento, ocio, arte y espect¨¢culos, son normalmente detentados y utilizados en r¨¦gimen de exclusiva, como medio de atraer hacia el propio negocio (revista, sala de exhibici¨®n, programa de televisi¨®n) a los clientes. La idea es ofrecerles algo que no encontrar¨¢n en ning¨²n otro sitio. La prensa del coraz¨®n o los magazines televisivos saben mucho de ello; sin exclusiva, no hay audiencia. Esto es as¨ª porque en este tipo de actividades la oferta est¨¢ tremendamente diversificada: hay muchos modos de entretenerse y much¨ªsimos espect¨¢culos posibles en un mundo en que no hay barreras de entrada. Por ello, y porque es un elemento diferencial de primer orden, la exclusiva es el modo natural, normal, de poner los productos audiovisuales en el mercado.

Se ha dicho que los derechos de difusi¨®n en exclusiva del cine y el f¨²tbol por televisi¨®n otorgan a sus titulares una posici¨®n de dominio y asfixian a los competidores. ?stos, en cuanto no pueden acceder a tales derechos, piden su regulaci¨®n; una regulaci¨®n que obligue a su titular a compartirlos. Del lado contrario, otros dicen que tal cosa constituir¨ªa un grave error, que la regulaci¨®n no est¨¢ justificada y que atacar¨ªa los fundamentos mismos de la econom¨ªa de mercado. Estos ¨²ltimos tienen raz¨®n. En la econom¨ªa abierta, de mercado, constitucionalmente consagrada en Espa?a, el creador de cualquier producto, incluidos los audiovisuales, puede aprovechar las potencialidades de su creaci¨®n (en esto consiste el derecho de propiedad) y decidir por s¨ª mismo c¨®mo hacerlo (en esto consiste la libertad de contrataci¨®n). En realidad, bajo la regulaci¨®n pretendida lo que se esconde es el control p¨²blico de los 'productos' cine y televisi¨®n, lo cual es muy distinto de la alegada defensa de la competencia en los 'mercados' audiovisuales.

Un producto no hace un mercado. Los productos se negocian en el mercado, esto es algo obvio. Normalmente son varios productos -a veces muchos- los que constituyen un mercado. Salvo casos excepcionales, ning¨²n producto aislado puede definir 'el' mercado. Si no hay posibilidad de elegir entre distintas opciones, no hay mercado; y no se puede elegir si no hay diferenciaci¨®n de productos, primero, y de precios, despu¨¦s. En lo que respecta a la comercializaci¨®n de productos audiovisuales, es claro que los productos 'cine' o 'f¨²tbol' adoptan muchas variantes, todas las cuales se ofrecen simult¨¢neamente al consumidor final -el espectador- en competencia con las dem¨¢s formas de entretenimiento y espect¨¢culos deportivos. El espectador es quien en ¨²ltima instancia decide cu¨¢nto, cu¨¢ndo y c¨®mo paga -o no paga, si escoge la televisi¨®n en abierto- por ver lo que ha elegido, en el gran abanico de productos audiovisuales que tiene a su alcance. Las empresas difusoras adquieren la disponibilidad de los derechos de emisi¨®n en los mercados mayoristas internacionales -caso del cine- o en negociaciones con los creadores de los distintos eventos -caso del f¨²tbol-. Cualquiera que sea la forma que adopten, tales derechos son mercadeables por precio y es absolutamente l¨®gico que se negocien y contraten en r¨¦gimen de exclusiva.

Del ¨¦xito no se deriva la regulaci¨®n. Si bien lo miramos, el cine de calidad y el f¨²tbol de Primera son eso: productos audiovisuales, que han tenido ¨¦xito y que la gente quiere ver. Pero por s¨ª solos, cada uno no origina un mercado -m¨¢s bien est¨¢n en ¨¦l- y, por lo tanto, no pueden regularse como tales. Sostener lo contrario ser¨ªa tanto como admitir que cada vez que un producto tiene ¨¦xito surge un mercado exclusivo para el mismo, en el cual su creador tiene una posici¨®n de dominio, que debe ser objeto de regulaci¨®n. Esto destruir¨ªa el propio mercado; la gente tiene derecho a aprovechar el ¨¦xito de sus productos -para lo que est¨¢n los derechos de propiedad intelectual e industrial-, no en que sean regulados en favor de terceros despu¨¦s de haberlo alcanzado. En consecuencia, a fin de preservar la diversidad de oferta, hay que mantener la comercializaci¨®n en exclusiva del cine o el f¨²tbol. Cabe, claro es, detraer del mercado audiovisual determinadas emisiones por razones de inter¨¦s general, en cuyo caso el evento o espect¨¢culo de que se trate se expropia o se declara fuera del comercio, como algo de dominio p¨²blico, como hace la ley de retransmisiones deportivas. Fuera de ello, todo lo dem¨¢s son compras y ventas ordinarias. Naturalmente, el que compra se puede equivocar y pagar m¨¢s de lo que vale (que se lo pregunten a Kirsch) y, en ese caso, nadie viene en su ayuda, lo que es otra ley del mercado. Y es que, no se olvide, en el terreno audiovisual, todos los ¨¦xitos se a¨²pan sobre los hombros de cien fracasos.

Aplicaci¨®n 'a posteriori' del Derecho de la Competencia. En conclusi¨®n, cine y f¨²tbol son productos audiovisuales como tantos otros; y, como todos, pueden ser objeto de distribuci¨®n en exclusiva. Su comercializaci¨®n tiene lugar en el mercado de productos audiovisuales, al que cualquiera puede acudir, y ser¨ªa un tremendo error considerar que el 'cine de ¨¦xito' o los 'partidos atractivos' constituyen en s¨ª mismos un mercado que hay que regular. Ser¨ªa tanto como decir que hay determinados futbolistas, como Ronaldo, que llenan los campos y, por consiguiente, nadie deber¨ªa tenerlos en propiedad (es decir, en exclusiva), sino que deber¨ªan jugar un domingo en cada equipo. ?Alguien propondr¨ªa semejante cosa?

Juan Miguel de la Cu¨¦tara es catedr¨¢tico de Derecho Administrativo, abogado y consultor en materia de telecomunicaciones.