Informaci¨®n privilegiada y Derecho Penal

Existe acuerdo a la hora de atribuir al Derecho Penal la primordial finalidad de proteger bienes jur¨ªdicos. Desde esta perspectiva, la amenaza de la pena se dirige a la evitaci¨®n de conductas -previamente determinadas por la norma en virtud de un proceso de selecci¨®n- que produzcan como resultado la lesi¨®n de aquellos bienes o intereses tutelados.

Sin embargo, entre los penalistas no se produce el mismo consenso cuando se trata de asignar el papel o funci¨®n que, dentro de la teor¨ªa jur¨ªdica del delito, ha de otorgarse al concepto de bien jur¨ªdico. Cl¨¢sicamente se indica que en un Estado democr¨¢tico ha de representar el criterio delimitador de la intervenci¨®n penal: la amenaza y la imposici¨®n de una pena -el ejercicio del ius puniendi- se justifica exclusivamente para proteger los intereses m¨¢s valiosos frente a las conductas m¨¢s gravemente atentatorias (en t¨¦rminos de lesividad o puesta en peligro del bien). La evoluci¨®n de la ciencia penal ha propiciado la aparici¨®n de nuevas tendencias conforme a las cuales la funci¨®n limitadora debe dar paso a la promocional: el Derecho Penal debe cumplir el papel de instrumento que concurre a la realizaci¨®n del modelo y los fines de promoci¨®n social prefigurados en la Constituci¨®n.

Los intereses de los inversores constituyen un valor digno de atenci¨®n y protecci¨®n

No ser¨¢ delito el uso de una informaci¨®n conocida en sus aspectos esenciales por el mercado

Ahora bien, la asignaci¨®n de esta funci¨®n promocional provoca consecuencias negativas. As¨ª, y como en la doctrina cient¨ªfica se?ala Morales, el Derecho Penal pierde su propia identidad al dejar de constituir un instrumento de tutela para convertirse en un "instrumento de gobierno". De esta manera se desemboca, poco a poco, en un ejercicio del ius puniendi orientado a controlar los distintos aspectos de la vida social y econ¨®mica. Se produce lo que se ha venido en denominar "efecto de magnetismo fascinador", dando lugar al nacimiento de una cultura punitiva conforme a la cual la judicializaci¨®n de cualquier conflicto representa el modelo de referencia y, lo que es peor desde mi punto de vista, de convivencia.

Cuando el sistema de intervenci¨®n penal basado en el criterio promocional se exaspera, el Derecho Penal se deslegitima y corre el riesgo de convertirse en el m¨¢s despiadado -por refinado- instrumento de sometimiento y control del ciudadano. Cuando se advierte este peligro, es decir, cuando se concreta en acontecimientos puntuales, quienes hemos edificado y acomodado nuestro pensamiento y actuaci¨®n a los principios inspiradores del garantismo, nos vemos obligados a elevar la voz de nuestra protesta buscando una doble finalidad: por un lado, y si alguien nos quiere escuchar, contribuir a la formaci¨®n de criterios que garanticen los valores del Estado social y democr¨¢tico de Derecho y, en todo caso, que no se nos deforme la conciencia.

No cabe duda de que en nuestro modelo econ¨®mico el mercado de valores constituye un pilar sobre el que se edifica el sistema financiero, pieza esencial del desarrollo del pa¨ªs. Los intereses de los inversores y clientes de servicios financieros constituyen, qu¨¦ duda cabe, un valor digno de atenci¨®n y de protecci¨®n. El incremento de la competencia y los avances t¨¦cnicos no pueden generar la desprotecci¨®n del mismo, tal y como se?ala la Exposici¨®n de Motivos de la recientemente promulgada Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero. A tal fin, indica el mencionado texto legal, se refuerza a¨²n m¨¢s la tutela. No creo que exista dificultad para concluir que la importancia de los intereses que se concitan en el mercado de valores, y principalmente aquellos de los que son titulares los inversores que al mismo acuden, reclaman una especial protecci¨®n. Si se acepta que las condiciones de funcionamiento del sistema financiero y, especialmente, las del mercado de valores concretadas en la necesidad de su transparencia, respeto al principio de igualdad de los inversores y confianza en el correcto desenvolvimiento de la formaci¨®n de precios, son bienes jur¨ªdicos valiosos, podemos afirmar, en consecuencia, que son merecedores de especial tutela. La intervenci¨®n del Derecho Penal se legitima y justifica frente a las conductas que pongan en peligro o da?en estos intereses.

As¨ª lo entendi¨® el legislador cuando en 1991 promulg¨® la ley org¨¢nica que introdujo, por primera vez en nuestro ordenamiento jur¨ªdico, el delito de uso de informaci¨®n privilegiada (art¨ªculos 367 y 368 del CP) criminalizando los supuestos de insider trading. Lo hizo con posterioridad a que se hubiese publicado la Ley del Mercado de Valores, que hab¨ªa previsto que dichos supuestos de uso de informaci¨®n privilegiada fuesen calificados como infracci¨®n administrativa. Desde entonces, 1991, nuestro sistema admite que el mismo inter¨¦s sea tutelado por el Derecho Administrativo y por el Derecho Penal. Parece razonable afirmar, en l¨®gica disposici¨®n congruente de los mecanismos de protecci¨®n, que el Derecho Penal est¨¢ llamado a intervenir en aquellos supuestos en los que el uso de la informaci¨®n privilegiada represente un grado de intolerable gravedad determinada en funci¨®n de la lesividad de la conducta para el bien jur¨ªdico.

Es por ello por lo que, y como ahora proclama el art¨ªculo 285 del CP vigente, la amenaza y eventual imposici¨®n de una pena se justifica -y se tolera por el colectivo social- cuando quien posea una informaci¨®n relevante para la cotizaci¨®n de un determinado valor negociado en el mercado, a la que ha accedido con ocasi¨®n del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, la use o suministre siempre que con tal uso se obtenga un beneficio patrimonial superior a 75 millones de pesetas (450.759 euros). As¨ª, la definici¨®n del delito exige la concurrencia de dos notas esenciales: que la informaci¨®n sea, por un lado, privilegiada y que el beneficio econ¨®mico se obtenga como consecuencia de la repercusi¨®n que dicha informaci¨®n hubiere desplegado en la cotizaci¨®n del valor. Lo que define la esencia del delito es, en suma, la prohibici¨®n de la conducta consistente en el aprovechamiento del conocimiento de un dato que ignora el resto de los inversores prevali¨¦ndose de una situaci¨®n f¨¢ctica de ventaja o privilegio incompatible con aquellos intereses de transparencia e igualdad de oportunidades.

En sentido contrario puede alcanzarse la conclusi¨®n de que no podr¨¢ calificarse como delito el supuesto consistente en usar una informaci¨®n conocida en sus aspectos esenciales por el mercado y los inversores y en el que, adem¨¢s, la eventual obtenci¨®n de un beneficio econ¨®mico resultase imputable o atribuible a una conjunci¨®n de factores econ¨®micos.

No cabe duda de que el delito de uso de informaci¨®n privilegiada es moderno y tanto que hasta recientes fechas, seg¨²n han aireado los medios de comunicaci¨®n, no se ha producido la interposici¨®n de la primera querella por hechos calificados como supuestamente constitutivos del indicado delito. Sin duda -por motivos de los que no me ocupar¨¦- las vicisitudes de la supuesta elaboraci¨®n de una querella contra el presidente de una de las m¨¢s importantes empresas del pa¨ªs y sus familiares ha acaparado la atenci¨®n de un debate, en ocasiones jur¨ªdico y, en su mayor parte, ajeno a esta ciencia.

Inevitablemente me he acordado de experiencias pasadas. Cuando el C¨®digo Penal de 1870 instaur¨® el delito de defraudaci¨®n fraudulenta de bienes o de industria -el precedente del delito fiscal moderno- nadie pudo prever que pasar¨ªan 107 a?os sin que se procediese a su aplicaci¨®n. Hasta la Reforma de 1977, la experiencia derivada del tipo penal, saludado con entusiasmo por los sectores m¨¢s progresistas del siglo XIX, fue decepcionante. Tan s¨®lo en el a?o 1898 se conden¨® a un desventurado contribuyente que no hab¨ªa pagado el impuesto de consumo. La paradoja es que, pasados los a?os, se ha convenido que este ¨²nico fallo condenatorio pronunciado en 107 a?os de vida del delito de ocultaci¨®n fraudulenta de bienes o de industria fue equivocado y el contribuyente debi¨® haber sido absuelto.

Cuando se analizan los hechos por los que se pretende imputar al que fuera presidente de Tabacalera -actualmente de Telef¨®nica- y a sus familiares un supuesto de delito de insider trading, la primera duda que me asalta es la de si la informaci¨®n que, seg¨²n se dice, permiti¨® a su sobrino alcanzar un beneficio econ¨®mico en 1998 fue privilegiada. Porque es lo cierto que los medios de comunicaci¨®n, ya desde meses antes de que aqu¨¦l ordenase comprar acciones de Tabacalera, SA, a trav¨¦s de una sociedad mercantil, ven¨ªan ocup¨¢ndose de aspectos tan relevantes como la entrada de Tabacalera en Marruecos (Gaceta de los Negocios, 22 de mayo de 1997) y la constituci¨®n de sociedades para acometer la expansi¨®n en Estados Unidos, Centroam¨¦rica y el Caribe (EL PA?S, 15 de mayo de 1997). Y resulta sorprendente advertir -lo que parece no ha sido objeto de la debida atenci¨®n- que la CNMV public¨® en fecha de 7 de julio de 1997, como hecho relevante, la adquisici¨®n por Tabacalera de una compa?¨ªa domiciliada en California y dedicada a la elaboraci¨®n de cigarros puros. Se olvida que los analistas y agentes financieros m¨¢s prestigiosos (Merrill Lynch, Morgan Stanley), conocedores de las iniciativas de expansi¨®n de Tabacalera a corto plazo, recomendaban activamente la compra de sus acciones. Y esta expectativa de negocio es la informaci¨®n que el mercado y los inversores recibieron antes de que un familiar del actual presidente de Telef¨®nica decidiese comprar para su sociedad los valores.

Que con posterioridad la expectativa se concretase en la compra de y aun admitiendo que esta circunstancia fuese desconocida hasta el instante en que se hizo p¨²blica, es lo cierto que el mercado y los inversores conoc¨ªan el hecho relevante: la expansi¨®n comercial de Tabacalera en el exterior y concretamente en EE UU. Consecuentemente, si la informaci¨®n esencial era p¨²blica, ?qu¨¦ contenido es el que se califica como privilegiado: la existencia de la expansi¨®n comercial o los detalles en que se concreta el proyecto de expansi¨®n?

Si se advierte que nada m¨¢s conocerse el hecho de la compra de (11 de septiembre de 1997) la cotizaci¨®n de la acci¨®n de Tabacalera descendi¨® un 0,49% (12 de septiembre) y que las ventas y obtenci¨®n de un beneficio por parte de la sociedad del sobrino del entonces presidente de Tabacalera se produjeron varios meses despu¨¦s de conocerse aquel dato, ?c¨®mo afirmar que la cotizaci¨®n alcanzada fue exclusivamente debida e imputable a la circunstancia de la compra de aqu¨¦lla y no a la concurrencia de una pluralidad de factores? M¨¢s parece que, en cualquier caso, lo que determin¨® el mayor valor de las acciones fue la expansi¨®n comercial de la compa?¨ªa y las expectativas de negocio. Y este dato ya era conocido por todos los que operaban en el mercado antes de que el familiar del entonces presidente de Tabacalera adquiriese el capital de una sociedad y ordenase comprar acciones. Su situaci¨®n no fue privilegiada ni releg¨® a otros. Simplemente, seg¨²n parece, oper¨® como uno m¨¢s.

Si hubo uso de informaci¨®n no parece que fuera privilegiada ni distinta de la que concurr¨ªa en el mercado y si se alcanz¨® un beneficio no puede afirmarse que fuese il¨ªcito pues, de otra manera, habr¨ªa que atribuir el mismo calificativo al obtenido por cualquier inversor de aquella ¨¦poca.

Debemos desterrar cualquier tentaci¨®n moralizante en la aplicaci¨®n de la norma. El C¨®digo Penal no puede contemplar finalidades distintas de las expresadas y, por ello, no debe albergar la finalidad de imponer una determinada concepci¨®n ¨¦tica de los negocios. El aplicador del derecho debe limitar su actuaci¨®n, sencillamente, a otorgar la respuesta adecuada cuando un bien jur¨ªdico resulte lesionado y hacer dejaci¨®n de las facultades conferidas para el ejercicio del ius puniendi cuando advierta que la invocaci¨®n del precepto penal obedece a la fascinaci¨®n que provoca en quienes no aceptan, o desconocen, la funci¨®n que en un Estado de derecho y democr¨¢tico desempe?a el Derecho Penal.

Horacio Oliva Garc¨ªa es catedr¨¢tico de Derecho Penal y abogado.