El Tribunal de la UE declara ilegal la norma espa?ola sobre la 'acci¨®n de oro'

El Tribunal de Justicia de la UE propin¨® ayer un severo varapalo al Gobierno espa?ol al sentenciar que la legislaci¨®n de Espa?a que ampara la existencia de golden share (acci¨®n de oro) en antiguas empresas p¨²blicas privatizadas (Repsol, Telef¨®nica, Endesa, Argentaria y Tabacalera) contraviene el derecho comunitario a la libre circulaci¨®n de capitales. Declara ilegal, por tanto, el sistema por el que el Gobierno espa?ol se reservaba desde 1995 la facultad discrecional de impedir cambios significativos en el capital o funcionamiento de esas empresas. Para el Tribunal europeo, la norma espa?ola "menoscaba gravemente" la libre circulaci¨®n de capitales "y puede incluso reducirla a la nada".

La importante sentencia del Tribunal de la UE, con sede en Luxemburgo, zanja una agria pol¨¦mica que se ha desarrollado entre Madrid y Bruselas desde 1998, pero que tambi¨¦n ha afectado a otros pa¨ªses con legislaciones similares (Francia, Reino Unido, Italia o B¨¦lgica). La decisi¨®n judicial deja sentado un principio que ha sobrevolado a lo largo de este debate: la acci¨®n de oro en s¨ª no es ilegal, especialmente en sectores estrat¨¦gicos como el energ¨¦tico en empresas privatizadas, pero siempre debe aplicarse de forma restrictiva, proporcionada, transparente, con criterios objetivos y sujeta a recursos jurisdiccionales efectivos. Exactamente lo contrario que en el caso espa?ol, como se deduce de la sentencia (23 p¨¢ginas).

Problemas muy graves

De acuerdo con la legislaci¨®n espa?ola (una ley bajo el Gobierno socialista en 1995 y cinco decretos bajo el del PP) denunciada por la Comisi¨®n en 2000, puede someterse a "autorizaci¨®n previa de la Administraci¨®n nacional" toda operaci¨®n que suponga la reducci¨®n de la participaci¨®n del Estado en esas empresas en un 10% o m¨¢s; la compra de acciones por encima de ese porcentaje; cuando la participaci¨®n estatal se reduzca a menos del 15%; la disoluci¨®n, escisi¨®n o fusi¨®n de las empresas; la enajenaci¨®n de activos o la sustituci¨®n de su objeto social. Posteriormente al inicio del proceso en 2000, se privatizaron con su acci¨®n de oro Iberia e Indra, que deben aplicar la misma doctrina. [Tambi¨¦n se incluy¨® una acci¨®n de oro para defenderse de entradas no deseadas en empresas energ¨¦ticas en la ¨²ltima Ley de acompa?amiento].

El Tribunal observa problemas muy graves en esta facultad del Gobierno, que la justific¨® "por razones imperiosas de inter¨¦s general ligadas a exigencias estrat¨¦gicas y a la necesidad de garantizar la continuidad de los servicios p¨²blicos". El Tribunal responde que ni Tabacalera (fusionada con Seita) ni Argentaria (fusionado con el BBV), en las que los decretos ya han expirado, "no constituyen entidades destinadas a prestar servicios p¨²blicos", por lo que las acciones de oro "carecen de justificaci¨®n".

En las dem¨¢s empresas, integradas en los sectores energ¨¦tico y de telecomunicaciones, los jueces europeos entienden que "puede eventualmente" justificarse la acci¨®n de oro con el fin de "garantizar, en caso de crisis", la seguridad de abastecimiento o el funcionamiento de ciertos servicios. Pero en todo caso deber¨¢ hacerse de forma restrictiva, "de manera que cada Estado no pueda determinar unilateralmente su alcance sin control por parte de las instituciones de la Comunidad". "Por tanto, la seguridad p¨²blica [una excepci¨®n contemplada en el Tratado] s¨®lo puede invocarse en caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un inter¨¦s fundamental de la sociedad".

En Espa?a, la situaci¨®n ha sido totalmente diferente porque, como acusa el Tribunal, el Gobierno ha podido ejercer sus facultades sin someterse "a requisito alguno", ejerciendo una "facultad discrecional" y sin tener que explicar a los afectados los motivos por los que "se concede o deniega la autorizaci¨®n previa". "Tal indeterminaci¨®n no permite que los particulares conozcan el alcance de sus derechos". Incluso en el caso de que los afectados acudan a los tribunales, ni la ley ni los decretos ahora declarados ilegales "proporcionan al juez criterios suficientemente precisos para permitirle controlar el ejercicio de la facultad discrecional de la autoridad administrativa".

La legislaci¨®n espa?ola, adem¨¢s, "puede disuadir a los inversores de otros Estados y condicionar el acceso al mercado", aunque la ley espa?ola no discrimine entre espa?oles y extranjeros. Pero de hecho es lo que ocurri¨® en 1999, cuando la operadora holandesa KPN tuvo que desistir en su intento de entrar en el capital de Telef¨®nica despu¨¦s de que el Gobierno holand¨¦s, accionista de la sociedad, recibiera una carta del espa?ol advirti¨¦ndole de cu¨¢l era la legislaci¨®n vigente en Espa?a.

Tambi¨¦n conden¨® la acci¨®n de oro del Gobierno brit¨¢nico en la British Airports Authority.