Independencia y discrecionalidad

Gas Natural ha decidido no recurrir la resoluci¨®n de la Comisi¨®n Nacional de la Energ¨ªa (CNE) desautorizando su OPA sobre Iberdrola. Entiendo la decisi¨®n de la empresa, pero la lamento, porque todos los agentes del sector, los beneficiados y los perjudicados por la resoluci¨®n, quienes la comparten y quienes la rechazan, debieran estar interesados en el recurso. Porque es urgente someter a control jur¨ªdico los criterios, los procedimientos y los l¨ªmites a los que deben ajustarse las decisiones de los organismos reguladores, que tienden en ocasiones a confundir independencia con discrecionalidad.

La empresa ha considerado, probablemente con raz¨®n, que deb¨ªa pasar p¨¢gina, recuperar el consenso entre sus accionistas, concentrarse en redefinir su estrategia y evitar la confrontaci¨®n con el Gobierno, porque ya se sabe c¨®mo se las gasta el susodicho con quien le lleva la contraria. Imagino la frustraci¨®n que deben sentir los promotores de la operaci¨®n, porque en su propuesta cre¨ªan haberse anticipado a todas las observaciones y preocupaciones de la CNE y del Tribunal de la Competencia, a la luz de sus informes y resoluciones precedentes y de los par¨¢metros aceptados para otras empresas del sector. Cre¨ªan tener respuesta para todas las preguntas, y para su sorpresa suspendieron el primer ejercicio, el que ellos, como casi todos, consideraban de tr¨¢mite. Pod¨ªan haber ofrecido, o aceptado, mayores desinversiones en activos o garant¨ªas financieras m¨¢s firmes para responder a los reparos, justificados o peregrinos, utilizados por la CNE para respaldar su decisi¨®n, pero creo que hubiera sido in¨²til.

En lugar de hacer p¨²blico un temario y un baremo, la CNE ha decidido convertir cada informe y resoluci¨®n en un ejercicio sorpresa para los examinados, con criterios diferentes para cada ocasi¨®n. Es razonable exigir ciertos ratios de solvencia a las actividades reguladas, e incluso garant¨ªas financieras para determinadas inversiones, pero debe hacerse con car¨¢cter previo y general, y no recurrir, como ha hecho la CNE, a una evaluaci¨®n ad hoc cualitativa, llena de juicios de valor y de intenciones, que se justifica en s¨ª misma y resulta irrebatible porque no se apoya en ning¨²n par¨¢metro objetivo. Tampoco se sostiene la renuncia a exigir garant¨ªas adicionales, no s¨¦ si para no dar la oportunidad de que se acepten, o porque ello significar¨ªa plasmar un criterio que inevitablemente habr¨ªa que generalizar. Es de suponer que, llegado el caso, se har¨ªa a trav¨¦s de una norma, y no s¨®lo por la decisi¨®n no reglada de un "organismo independiente".

Es posible que exista, como sugiere la CNE, un problema de control de los flujos financieros y de las subvenciones cruzadas entre las actividades en competencia y las actividades reguladas de un mismo grupo empresarial. Ello refuerza la posici¨®n de quienes, por razones sobre todo de competencia, defienden la separaci¨®n de propiedad de esas actividades. Pero se trata, de nuevo, de un problema del sector energ¨¦tico, y no de la operaci¨®n concreta planteada. Un problema al que hay que dar una respuesta proporcionada, porque la l¨®gica de la argumentaci¨®n de la CNE conduce, casi inevitablemente, a la intervenci¨®n administrativa de las actividades reguladas.

La CNE apunta otro asunto que tiene inter¨¦s, que se refiere a los problemas para la competencia en comercializaci¨®n de gas y electricidad, que se derivan de la ventaja que obtienen los comercializadores que pertenecen al grupo empresarial propietario de las redes de distribuci¨®n. L¨¢stima que parezca un argumento tra¨ªdo a esta resoluci¨®n de forma un poco forzada, para hacer bulto, porque no tiene nada que ver con lo que la CNE deb¨ªa resolver, siendo su ubicaci¨®n l¨®gica el informe que este organismo deb¨ªa elaborar posteriormente sobre la operaci¨®n.

Pero donde la CNE ha sido m¨¢s sorprendente, y m¨¢s innovadora desde el punto de vista jur¨ªdico, ha sido en la denegaci¨®n de una autorizaci¨®n con condiciones, con el argumento de que el interesado podr¨ªa no cumplir las condiciones impuestas, y la situaci¨®n podr¨ªa resultar irreversible. Se trata de una novedad en el ¨¢mbito del derecho administrativo, y en particular del derecho de la competencia. Conduce a la CNE, de hecho, a atribuirse unas facultades que no le confiere la ley, instaurando una consulta previa antes de tomar ninguna iniciativa empresarial en la que est¨¦n implicadas actividades reguladas. Si yo fuera un interesado, exigir¨ªa una consulta vinculante, porque cualquiera se f¨ªa de un organismo tan voluble y que fundamenta tan a la ligera sus resoluciones.

Para colmo, la CNE nos ha privado del mucho m¨¢s relevante ex¨¢men de la operaci¨®n desde el punto de vista de la competencia, aspecto en el que sorprende tanta dureza por parte del Gobierno a la hora de enjuiciar la reordenaci¨®n del sector, y sin embargo tanta complacencia con un funcionamiento de tan magros resultados para la competencia.

El desistimiento de Gas Natural nos va a impedir contrastar, administrativa y judicialmente, si la CNE puede adoptar una resoluci¨®n categ¨®rica de denegaci¨®n de una autorizaci¨®n que, aunque se trate de un organismo "independiente", no puede ser discrecional, sino reglada, sin o¨ªr al afectado, sin atenerse a los precedentes de sus propias decisiones y sin fundamentar sus razonamientos en criterios objetivos y v¨¢lidos con car¨¢cter general para el sector, y no s¨®lo con argumentos de ocasi¨®n, llenos de apreciaciones subjetivas y de juicios de intenciones. Pero tambi¨¦n nos vamos a quedar sin saber si la CNE tiene capacidad legal para incorporar a nuestro ordenamiento novedades jur¨ªdico-administrativas como resolver negativamente ante la mera eventualidad de que se incumpla lo resuelto.

Con esta decisi¨®n, la CNE, en lo que m¨¢s bien parece un ejercicio desproporcionado de intervencionismo del Gobierno por organismo interpuesto, precisamente en uno de los escasos ¨¢mbitos en los que la CNE tiene potestad resolutoria, nos lo ha puesto dif¨ªcil a quienes sostenemos, a pesar de todo, que su papel debe ser reforzado, porque acumula gran cualificaci¨®n t¨¦cnica, y puede contribuir a la transparencia del proceso regulatorio, a reducir el riesgo de "captura" del regulador por los regulados, y a incorporar una cierta independencia de criterio respecto del poder pol¨ªtico. Pero es necesario clarificar sus criterios y procedimientos, y plasmarlos en normas legales, porque sus decisiones deben ser regladas. La independencia nunca debe confundirse con discrecionalidad, y mucho menos con arbitrariedad.

Luis Atienza Serna es economista y ex secretario de Energ¨ªa.