El ornitorrinco y el Consejo de Estado

Se cuenta que cierto d¨ªa del a?o 1797, un conservador del Museo de Historia Natural de Londres recibi¨® por primera vez en su Gabinete la piel de un ornitorrinco. Al parecer crey¨® que se trataba de alguna trampa que le hab¨ªa tendido alg¨²n colega burl¨®n. Y para demostrar claramente que a ¨¦l no se le embaucaba, as¨ª como as¨ª, ech¨® mano de unas tijeras y se puso a separar el llamativo pico de pato del resto de la piel esperando encontrar por all¨ª debajo las costuras del fraude. Naturalmente, no lo consigui¨®. El pico y la piel estaban perfectamente engarzados por la naturaleza. Esto constituy¨® una inesperada sorpresa para los c¨¢nones del pensamiento naturalista, pero no fue la ¨²nica. A medida que se fueron estudiando estos extra?os individuos empezaron a surgir nuevas perplejidades: ten¨ªan pico de ave (eso es lo que significa precisamente ornitorrinco), pero tambi¨¦n dientes, y adem¨¢s emit¨ªan veneno, cosa que no parec¨ªan hacer ni los mam¨ªferos ni las aves; por si esto fuera poco, ni volaban ni caminaban, s¨®lo nadaban, y para rematar ten¨ªan mamas (eran, pues, viv¨ªparos), pero pon¨ªan huevos (eran, pues, ov¨ªparos). Durante m¨¢s de cuarenta a?os la discusi¨®n sobre su clasificaci¨®n fue dando tumbos de un lugar a otro a medida que se iban descubriendo m¨¢s rasgos nuevos y sorprendentes. Puede decirse que hasta 1884 no se sald¨® definitivamente.

No hac¨ªa tantos a?os que Linneo hab¨ªa establecido en su Sistema Natural (1755) la clasificaci¨®n vigente de los animales, y en el lugar que en ella ocupaba la clase de los mam¨ªferos no hab¨ªa hueco alguno para semejantes extravagancias. Los naturalistas acabaron por crear un nuevo orden para ¨¦l, el de los monotremas, pero estuvieron discutiendo todos esos a?os si tal orden nuevo pertenec¨ªa a la clase de las aves o a la de los mam¨ªferos. Esta discusi¨®n desbord¨® hasta tal punto los l¨ªmites de la ciencia natural que acab¨® por llegar hasta el mism¨ªsimo pensamiento jur¨ªdico, y tuvo un sorprendente eco en los escritos de uno de los m¨¢s importantes juristas del siglo XIX, Rudolph von Jhering. En 1858, con la discusi¨®n a¨²n caliente, escribi¨®, en efecto: "La importancia de la correcta clasificaci¨®n de una instituci¨®n equivale a su aut¨¦ntico conocimiento material y a su explicaci¨®n. Al clasificar err¨®neamente un objeto, por ejemplo, al colocar un p¨¢jaro entre los mam¨ªferos, se est¨¢ afirmando algo falso sobre dicho objeto, y ese error puede ser el origen de otros muchos". Y advert¨ªa que estos errores "se cuentan entre los m¨¢s peligrosos". Para comprender exactamente lo que esto pod¨ªa significar para el derecho conviene recordar que Jhering lleg¨® a creer entonces que ciertas pr¨¢cticas sociales, la cultura y las tradiciones jur¨ªdicas y las elucubraciones de los juristas sobre los textos legales daban como resultado nada menos que la creaci¨®n de aut¨¦nticos seres vivientes, "seres jur¨ªdicos que comprendemos e imaginamos como individuos con vida propia", y lo que ¨¦l se propuso fue imitar el m¨¦todo de los naturalistas y establecer una clasificaci¨®n cient¨ªfica de tales seres. De acuerdo con ese m¨¦todo, cada orden de esos seres recib¨ªa un nombre, que era el concepto jur¨ªdico correspondiente, y que "encerraba la esencia" de aquellos seres jur¨ªdicos. Para llevar a¨²n m¨¢s lejos su fascinaci¨®n por el m¨¦todo natural, Jhering afirm¨® entonces que tales conceptos tienen la funci¨®n de definir a esos seres "en virtud de su anatom¨ªa". Por eso acab¨® por concluir que "un concepto no tolera ninguna excepci¨®n, igual que un cuerpo no puede excepcionalmente dejar de ser lo que es". Si algo como esto pasara en el derecho habr¨ªa que obrar como los naturalistas con el ornitorrinco: crear un nuevo concepto para esa nueva realidad.

A juzgar por el resultado, una meditaci¨®n jur¨ªdica de este tipo es la que ha tenido que estar debajo de las reflexiones de los miembros del Consejo de Estado cuando el legislador les ha enviado, como al naturalista de Londres, lo que se les ha antojado un ornitorrinco jur¨ªdico: la propuesta de matrimonio entre personas del mismo sexo. Lo que el legislador pretend¨ªa, expresado en aquellos t¨¦rminos, es que un "ser" tan novedoso como ¨¦se fuera incorporado al campo de referencia de un "concepto" tan viejo como el de matrimonio. Y ellos han dicho que no, que nuestra cultura y tradiciones jur¨ªdicas hacen esto imposible. De acuerdo con ellas, la anatom¨ªa del matrimonio y la anatom¨ªa de ese ser nuevo que propone el legislador no son, al parecer, compatibles, y, en consecuencia, no pueden denotarse con el mismo concepto, ya que ¨¦ste expresa la esencia de un ser distinto. Para llegar a esa conclusi¨®n decimon¨®nica han acudido al argumento de suponer que cuando la Constituci¨®n reconoce al hombre y la mujer el derecho al matrimonio, establece, con s¨®lo esa menci¨®n, una suerte de coto vedado para el legislador (coto al que ha dado en llamarse 'garant¨ªa de instituto', un invento de Carl Schmitt), de forma que el legislador no puede alterar ya los "rasgos esenciales", "n¨²cleo esencial", "realidad subyacente" de la instituci¨®n matrimonial, pues por su "propia naturaleza" no consiente alteraciones de sus "principios articuladores", entre los cuales naturalmente est¨¢ el principio de heterosexualidad. Un nuevo repunte de los viejos modos argumentales del siglo XIX aparece aqu¨ª para resucitar la idea de que los conceptos jur¨ªdicos hacen referencia a entidades reales que viven en la percepci¨®n y la cultura jur¨ªdica de los pueblos.

Deploro tener que decirlo, pero tratar de ejercer la funci¨®n consultiva en el a?o 2005 pertrech¨¢ndose de cosas tales como las tradiciones jur¨ªdicas y la jurisprudencia de conceptos no me parece el camino m¨¢s adecuado para las nuevas tareas que le esperan al Consejo de Estado. Las tradiciones son simplemente pautas colectivas que se autorrefuerzan en la medida en que se cree en ellas y son seguidas, pero no suministran por s¨ª mismas razones ni para lo uno ni para lo otro. No hace falta ser muy viejo para recordar que de acuerdo con ellas el matrimonio ha sido entre nosotros una 'realidad' indisoluble y una 'realidad' discriminatoria y desigual. ?Pues menudas tradiciones tenemos nosotros al respecto! Ahora esas mismas tradiciones se disponen al parecer a subrayar su 'realidad' esencialmente heterosexual. Pero tampoco puede olvidarse que, mediante sucesivos actos del legislador, ese mismo matrimonio pas¨® de ser indisoluble a ser disoluble, y de ser discriminatorio a ser igual. Y no se ve bien por qu¨¦ no puede del mismo modo pasar ahora a ser tanto heterosexual como homosexual. Y es que el error del Consejo estriba en mezclar el matrimonio como pr¨¢ctica social cotidiana con el matrimonio comoconcepto jur¨ªdico. En lo primero se deja llevar por ciertos prejuicios, y est¨¢ en su derecho, aunque cabr¨ªa dudar del ¨¦xito de su funci¨®n si utiliza tal asidero, pero en lo segundo se deja arrastrar por un tipo muy anticuado de razonamiento jur¨ªdico, hoy d¨ªa perfectamente olvidado, y eso ya es un poco m¨¢s grave.

Es el propio Jhering el que algunos a?os despu¨¦s se r¨ªe de s¨ª mismo y de su artificiosa construcci¨®n y formula la primera teor¨ªa contempor¨¢nea de los conceptos jur¨ªdicos: "No es m¨¢s que un espejismo pensar que los conceptos, por el hecho de existir, puedan pretender la jerarqu¨ªa de verdades inconmovibles. Los conceptos nacen y mueren con las normas de las cuales han sido tomados. Si esas normas son derogadas por resultar inadecuadas, tambi¨¦n los conceptos deber¨¢n desaparecer o adoptar otra forma, igual que una funda tiene que ser tirada, ampliada o reajustada, cuando el objeto que estaba destinado a cubrir es cambiado por otro, o ampliado o reducido". Esto es hoy una convicci¨®n generalizada entre los juristas: los conceptos jur¨ªdicos, es decir, entidades tales como "hipoteca", "propiedad" o "matrimonio", no son 'realidades' de ning¨²n tipo, sino herramientas ling¨¹¨ªsticas para referirse a haces de derechos y deberes que se contienen en las normas jur¨ªdicas. Por ello es sorprendente que el dictamen del Consejo de Estado sostenga junto a su vieja argumentaci¨®n que, si se le llama de otra manera, entre los c¨®nyuges de la nueva figura pueden darse los mismos derechos y deberes que entre los del matrimonio de toda la vida. Es absurdo afirmar que se pueden tener los mismos derechos y deberes que los c¨®nyuges pero no "ser" matrimonio, simplemente porque "ser" matrimonio no es m¨¢s que tener esos derechos y deberes. Igual por cierto que es absurdo eso que tanto gustan de afirmar algunas de las llamadas 'parejas de hecho': que quieren los derechos y los deberes de los c¨®nyuges pero no quieren estar casados; ?pero si tener esos derechos y deberes es precisamente estar casado! Y si esto es as¨ª, entonces la modificaci¨®n legislativa de algunos de esos derechos y deberes lo ¨²nico que comporta es el correspondiente reajuste en el viejo concepto de "matrimonio", y no la aparici¨®n de una nueva realidad con la consiguiente necesidad de un nuevo "orden" diferenciado, como el de los sorprendentes monotremas.

El Consejo de Estado ha de dictaminar sobre la observancia de la Constituci¨®n y del resto del ordenamiento jur¨ªdico, y puede tambi¨¦n valorar los aspectos de oportunidad y conveniencia de un proyecto de ley, pero har¨¢ bien en no mezclar las dos cosas vistiendo sus juicios de oportunidad con ropajes del argumento jur¨ªdico, o sus argumentos jur¨ªdicos con prejuicios de tradici¨®n. Evitar¨¢ as¨ª entre otras cosas que le surjan disc¨ªpulos oportunistas y manipuladores, como le ha sucedido con la facci¨®n m¨¢s conservadora y oscurantista del Consejo General del Poder Judicial.

Francisco J. Laporta es catedr¨¢tico de Filosof¨ªa del Derecho de la UAM.