Bofet¨®n del Supremo

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha decidido suspender cautelarmente la OPA de Gas Natural sobre Endesa aceptando el recurso interpuesto por la compa?¨ªa el¨¦ctrica. La divisi¨®n del voto (18 a favor y 14 en contra) pone de manifiesto el intenso debate habido entre los magistrados, que han necesitado un d¨ªa y medio de deliberaciones sobre un caso cada vez m¨¢s enmara?ado. Es obvio que la decisi¨®n representa un fuerte rev¨¦s para el Gobierno, que el pasado febrero autoriz¨® la operaci¨®n sujeta al cumplimiento de una serie de condiciones. Unos d¨ªas despu¨¦s, la alemana E.ON irrumpi¨® con una oferta superior que tuvo como respuesta oficial la aprobaci¨®n de medidas para dificultarla, lo que suscit¨® a su vez serias reservas por parte de la Comisi¨®n Europea.

La resoluci¨®n del Supremo no tiene consecuencias inmediatas puesto que la OPA de Gas Natural ya se encuentra cautelarmente suspendida en virtud de un auto dictado por una juez mercantil de Madrid, que adopt¨® esta decisi¨®n tras un recurso de Endesa contra los pactos previos entre Gas Natural e Iberdrola. La juez impuso a Endesa la entrega de un aval de 1.000 millones de euros para afrontar eventuales perjuicios futuros. El Supremo impone id¨¦ntica garant¨ªa pecuniaria, pero entiende que el aval ya depositado ante la juez mercantil cubre esta exigencia.

Resulta cuando menos discutible que el derecho que asiste a los accionistas de Endesa de vender o no sus t¨ªtulos se ventile en una competici¨®n judicial bastante incomprensible. La el¨¦ctrica est¨¢ en su derecho de recurrir a los tribunales si entiende que sus intereses han sido ileg¨ªtimamente vulnerados por decisiones administrativas o pactos empresariales. Cosa bien distinta es que los tribunales decidan poner en pr¨¢ctica suspensiones de tipo cautelar. Toda una invitaci¨®n a que una empresa que sea objeto de una OPA hostil, instrumento reconocido por la ley y ¨²til a los mercados, recurra a este procedimiento para dilatar sine die la operaci¨®n.

Las medidas cautelares representan un mezquino triunfo para Endesa. Paraliza la OPA de Gas Natural, pero tambi¨¦n la de E.ON, en virtud de la decisi¨®n de la CNMV de paralizar cualquier oferta mientras no se resuelvan definitivamente los recursos que han dado pie a la suspensi¨®n cautelar. Al final, los perjudicados son los accionistas de Endesa, que se han visto privados de una probable carrera de ofertas competitivas y que pueden terminar siendo los paganos reales de este empe?o de sus directivos por detener la OPA en los tribunales. Es verdad que los accionistas pueden tambi¨¦n apelar en el futuro a los tribunales si se sienten injustamente perjudicados en esta loca carrera judicial, pero en este caso bien podr¨ªamos estar ante una utilizaci¨®n abusiva de los recursos p¨²blicos de la justicia para discernir sobre un contencioso que deber¨ªa resolverse en el ¨¢mbito del mercado, es decir, en la libre decisi¨®n de los accionistas. Como sostienen algunos de los magistrados discrepantes de la resoluci¨®n del Supremo, bien podr¨ªa ocurrir que el da?o irreversible que invoca Endesa para la suspensi¨®n cautelar se produjera precisamente por efecto de esa suspensi¨®n.