El Supremo paraliza la OPA sobre Endesa

El pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo decidi¨® ayer, por 18 votos contra 14, la suspensi¨®n cautelar del acuerdo del Consejo de Ministros que autoriz¨® con condiciones la OPA de Gas Natural sobre Endesa. La decisi¨®n, adoptada sobre medidas cautelares y no sobre el fondo del asunto, supone de hecho la desactivaci¨®n de las dos OPAS -de Gas Natural y de E.ON- y un muy importante rev¨¦s para el Gobierno.

El tribunal anticip¨® ayer el fallo de su resoluci¨®n, aunque el auto, en el que figurar¨¢n los argumentos jur¨ªdicos y los votos particulares discrepantes de algunos de los magistrados, no se conocer¨¢ hasta dentro de 15 d¨ªas.

Contra esta decisi¨®n de la Sala de lo Contencioso cabe recurso de s¨²plica, y casi con seguridad ser¨¢ interpuesto por el abogado del Estado. Sin embargo, fuentes del Alto Tribunal aseguran que es casi imposible que ese recurso prospere, puesto que los que tienen que resolverlo son los mismos 32 magistrados que han tomado la decisi¨®n. El magistrado Fernando Mart¨ªn Gonz¨¢lez, que tambi¨¦n forma parte de la Sala, no ha tomado parte en las deliberaciones, ya que se encuentra de baja desde hace alg¨²n tiempo.

El pleno de la Sala acord¨® condicionar la decisi¨®n al dep¨®sito de una fianza de 1.000 millones de euros por parte de Endesa. No obstante, como la compa?¨ªa el¨¦ctrica ya tiene constituida una fianza por ese importe en el Juzgado de lo Mercantil n¨²mero 3 de Madrid para hacer frente a los perjuicios que pudieran derivarse de la suspensi¨®n cautelar de la OPA, el Alto Tribunal considera que no habr¨ªa que constituir una nueva fianza, ya que la finalidad del dep¨®sito es la misma. Por ello, seg¨²n fuentes del Tribunal Supremo, ser¨ªa suficiente con que Endesa solicite expresamente que el aval pueda aplicarse al Juzgado de lo Mercantil y al Tribunal Supremo.

Los magistrados fijaron la cuant¨ªa de la fianza en 1.000 millones de euros precisamente porque ¨¦se es el importe de la garant¨ªa depositada en el Juzgado de lo Mercantil.

"Desactivar" la oferta

La suspensi¨®n cautelar del acuerdo del Consejo de Ministros que autoriz¨® la OPA de Gas Natural sobre Endesa con 20 condiciones tiene el efecto de "desactivar" la OPA, porque, seg¨²n fuentes del Supremo, el plazo que la Sala de lo Contencioso puede emplear en resolver el fondo del asunto no ser¨¢ inferior a dos a?os y no hay oferta de acciones que aguante ese periodo, especialmente cuando ya lleva una tramitaci¨®n de casi ocho meses. Las mismas fuentes agregaron que se trata de un tema muy t¨¦cnico en el que seguro que habr¨¢ muchas pruebas periciales, y entre la demanda, contestaci¨®n de la demanda y el periodo de prueba, el plazo para dictar sentencia se demorar¨¢ m¨¢s de dos a?os.

Adem¨¢s, la suspensi¨®n cautelar que afecta a la OPA de Endesa conlleva la desactivaci¨®n de la OPA del grupo alem¨¢n E.ON, ya que, seg¨²n un magistrado del Supremo, ambas ofertas ten¨ªan que competir entre ellas, y la paralizaci¨®n de la primera conlleva la congelaci¨®n autom¨¢tica de la segunda.

El presidente de la Sala de lo Contencioso, Ram¨®n Trillo, que era el ponente de la causa y fue quien decidi¨® que el asunto fuera resuelto por el pleno de los magistrados, en lugar de los de la secci¨®n a la que hab¨ªa correspondido, qued¨® en minor¨ªa, al votar en contra de la suspensi¨®n, por lo que hubo que cambiar de ponente. La redacci¨®n del auto ha sido encomendada ahora al magistrado de la Secci¨®n Tercera ?scar Gonz¨¢lez Gonz¨¢lez.

La principal raz¨®n esgrimida por los 18 magistrados que han votado en favor de la suspensi¨®n del acuerdo del Consejo de Ministros es que para cuando se dicte sentencia sobre el fondo del asunto, las decisiones econ¨®micas sobre Endesa ser¨ªan irreversibles y los presuntos da?os provocados en caso de decisi¨®n contraria ser¨ªan de muy dif¨ªcil o imposible reparaci¨®n.

Obviamente, los magistrados que han quedado en minor¨ªa y eran partidarios de respaldar y no suspender la acci¨®n del Ejecutivo, estiman que los da?os no eran irreversibles y agregan que es ahora cuando los da?os provocados sobre la OPA son irreparables.

El tribunal tambi¨¦n estudi¨® las medidas cautelares solicitadas por Endesa con car¨¢cter alternativo, como la suspensi¨®n de los derechos pol¨ªticos de las acciones de Endesa que Gas Natural pudiera adquirir por medio de la OPA y la suspensi¨®n de la obligaci¨®n de cumplir lo establecido por el Gobierno. Sin embargo, el debate de estas medidas cautelares alternativas fue irrelevante, puesto que desde el principio la discusi¨®n se centr¨® en suspensi¨®n del acuerdo s¨ª o no.

Durante toda la ma?ana llegaron datos contradictorios sobre la reuni¨®n. Aunque inicialmente algunas fuentes se?alaron que la discusi¨®n era fuerte y en ocasiones crispada, miembros de la Sala restaron credibilidad a ese hecho y precisaron que hab¨ªa sido una sesi¨®n relajada, aunque los magistrados hab¨ªan defendido con firmeza, e incluso con pasi¨®n en algunos casos, sus posturas, pero que en ning¨²n momento hubo crispaci¨®n.

Tambi¨¦n hab¨ªa habido rumores relativos a que alguno de los magistrados hab¨ªa cambiado el sentido de su voto tras las intervenciones de sus compa?eros, aunque sin ofrecer mayores precisiones. Sin embargo, fuentes de la Sala se?alaron que al final nadie cambi¨® el sentido de su voto respecto de las intervenciones que hab¨ªan tenido durante el debate del caso.

Igualmente, llegaron datos a los periodistas de que entre los magistrados exist¨ªa un fuerte malestar por la filtraci¨®n de parte de las deliberaciones del tribunal. Tampoco ese rumor lleg¨® a confirmarse. ?nicamente un magistrado se quej¨® antes del inicio de la sesi¨®n de que los medios informativos hubieran conocido la divisi¨®n existente entre los miembros del tribunal, pero el resto no le dio mayor importancia.

Una sala conservadora

Los magistrados de la Sala Tercera forman una mayor¨ªa natural de tendencia conservadora, como, en l¨ªneas generales, el resto de la carrera judicial, aunque est¨¢n representadas todas las tendencias.

As¨ª, entre sus integrantes figura el ex presidente de la mayoritaria y conservadora Asociaci¨®n Profesional de la Magistratura (APM), Santiago Mart¨ªnez-Vares, que fue anteriormente presidente de la Audiencia de Sevilla, o el actual presidente de Madrid de la citada asociaci¨®n judicial, Juan Gonzalo Mart¨ªnez Mic¨®.

Entre los progresistas figuran el ex ministro de Justicia con el PSOE, Fernando Ledesma, o la ex secretaria de Estado de Interior, Margarita Robles.

Fuentes del Alto Tribunal han se?alado que ¨²nicamente en un solo caso de los 32 magistrados se ha producido una sorpresa por el sentido de su voto respecto de su tendencia natural, aunque las fuentes consultadas no han querido facilitar otras precisiones al respecto.