El juez ante las escuchas telef¨®nicas

El proceso judicial relacionado con el entramado de corrupci¨®n del llamado caso G¨¹rtel ha cobrado una nueva dimensi¨®n. Se trata de la controversia jur¨ªdica suscitada a ra¨ªz de la decisi¨®n, ya tomada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de anular las pruebas obtenidas tras la orden del juez instructor de interceptar las comunicaciones telef¨®nicas registradas entre diversos imputados por corrupci¨®n que est¨¢n en prisi¨®n y algunos de sus abogados, a los que a su vez se les relaciona con actividades de la misma naturaleza vinculadas con la trama presuntamente delictiva.

Se cuestiona la validez constitucional de estas escuchas telef¨®nicas. Al margen de otros aspectos, el caso ofrece especial relevancia en tanto que se arguye que en la instrucci¨®n judicial se habr¨ªa lesionado el derecho al secreto de las comunicaciones y, en relaci¨®n con ello, tambi¨¦n el derecho a la defensa que protagonizan los abogados. Raz¨®n por la cual la obtenci¨®n de las pruebas estar¨ªa viciada en su origen por una extralimitaci¨®n del juez.

El abogado no est¨¢ exento de una intervenci¨®n judicial de sus comunicaciones si hay indicios delictivos

Las intervenciones deben tener un fin constitucionalmente leg¨ªtimo

Acerca de esta cuesti¨®n, es preciso retener la atenci¨®n sobre la posici¨®n del juez ante la atribuci¨®n constitucional de la que dispone para, en su caso, interceptar las comunicaciones de los ciudadanos. Esto es, cu¨¢les son los requisitos y condiciones que inciden sobre la limitaci¨®n de este derecho constitucional de libertad.

Antes hay que recordar que el derecho al secreto de las comunicaciones es una garant¨ªa formal de la libertad para comunicarse sin interferencias. Con independencia del contenido de la comunicaci¨®n, lo que se protege es el continente: la impenetrabilidad de la comunicaci¨®n para terceros, ya sea un poder p¨²blico o un particular. Y ello con independencia de que se trate de aspectos ¨ªntimos o reservados de la persona. Por tanto, el bien jur¨ªdico protegido es el proceso de comunicaci¨®n mismo.

Ahora bien, la Constituci¨®n garantiza el secreto de las comunicaciones, "salvo resoluci¨®n judicial". ?Cu¨¢les son las garant¨ªas constitucionales que legitiman la intervenci¨®n de las telecomunicaciones? Con car¨¢cter general, son las siguientes: 1) la existencia de una previsi¨®n legal de la medida de intervenci¨®n con suficiente precisi¨®n; 2) la autorizaci¨®n judicial de forma motivada y tomada en el curso de un proceso, y 3) la ejecuci¨®n de la medida de acuerdo a criterios de proporcionalidad, o lo que es lo mismo, que la intervenci¨®n responda a un fin constitucionalmente leg¨ªtimo.

La incidencia de estas garant¨ªas en el caso G¨¹rtel ofrece las siguientes consideraciones. En relaci¨®n a la habilitaci¨®n legal para intervenir las comunicaciones entre presos y abogados, aquella se encuentra en el art¨ªculo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece que "el juez podr¨¢ acordar, en resoluci¨®n motivada, (...) la observaci¨®n de las comunicaciones (...) telef¨®nicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, as¨ª como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realizaci¨®n de sus fines delictivos".

Es lo cierto, sin embargo, que el Tribunal Constitucional en su STC 184/2003, FJ 5, ha se?alado las insuficiencias de este precepto de la ley, en tanto que no responde a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para evitar excesos. Por ejemplo, el hecho de que la ley no establezca un l¨ªmite temporal para la pr¨®rroga de las intervenciones telef¨®nicas. Pero tambi¨¦n es cierto que la ley sigue vigente porque el Tribunal no la declar¨® inconstitucional en este punto, sino que al se?alar sus deficiencias ha establecido una doctrina garantista fundada en la jurisprudencia de Estrasburgo (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de febrero de 2003, caso Bugallo Prado c/ Espa?a) que los jueces deben aplicar en la actualidad.

Sobre este particular, conviene subrayar que en el caso que ofrece el entramado de corrupci¨®n destaca la implicaci¨®n nada menos que de cuatro abogados de los presuntos corruptos. Lo cual pone de relieve que el abogado, por el hecho de serlo, no puede quedar exento de una intervenci¨®n judicial de sus comunicaciones, si de su actuaci¨®n se derivan indicios delictivos. Raz¨®n por la cual no es aplicable lo previsto en el art¨ªculo 51.2 de la Ley Org¨¢nica General Penitenciaria de 1979, que prescribe que las comunicaciones entre interno y abogado defensor "no podr¨¢n ser suspendidas o intervenidas, salvo por orden judicial y en supuestos de terrorismo". Y no lo es si, como es el caso, el abogado tambi¨¦n est¨¢ implicado en una acci¨®n delictiva, sin que el precepto de la Ley Penitenciaria pueda invocarse cuando el abogado se encuentre implicado en una causa penal. Ser¨ªa concebir el derecho de defensa como una patente de corso para el abogado.

Por otra parte, es preciso recordar que el art¨ªculo 18.3 de la Constituci¨®n no impone ninguna limitaci¨®n a la intervenci¨®n judicial de las comunicaciones por razones objetivas (tipo de delito) ni subjetivas (persona afectada).

En cuanto a las garant¨ªas constitucionales de la reserva de jurisdicci¨®n, es decir, la intervenci¨®n judicial y la ejecuci¨®n de las medidas, cabe se?alar que la acci¨®n del juez ha de venir presidida por el principio de proporcionalidad. Es decir, las intervenciones telef¨®nicas han de limitarse a aquellas que est¨¦n dirigidas a un fin constitucionalmente leg¨ªtimo que pueda justificarlas.

Entre estos fines se hallan la defensa del orden y la prevenci¨®n de los delitos calificables como graves (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de julio de 1998, caso Valenzuela c/ Espa?a). Y la gravedad del hecho no se determina exclusivamente por la pena que merezca el delito, sino tambi¨¦n por la incidencia de otros factores, como los bienes jur¨ªdicos protegidos y la relevancia social de las conductas (STC 299/2000, FJ 2). Y, desde luego, parece obvio que las conductas corruptas lo son.

La intervenci¨®n judicial ha de cumplir, asimismo, dos exigencias m¨¢s: ser motivada y producirse en el contexto de un proceso. En cuanto a lo primero, teniendo en cuenta el tenor literal del art¨ªculo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("indicios de responsabilidad criminal"), la jurisprudencia constitucional establece que la resoluci¨®n judicial ha de explicitar la existencia de indicios, tanto de la existencia de un delito grave como la conexi¨®n de la persona investigada con el mismo; indicios que han de ser algo m¨¢s que simples sospechas, pero algo menos que indicios racionales, que es lo que se exige para el procesamiento judicial (STC 167/2002, FJ 2). Y en cuanto a la intervenci¨®n en el curso de un proceso, cabe decir que se trata de una garant¨ªa que ha de permitir hacer m¨¢s controlable y eficaz la propia actuaci¨®n judicial.

Finalmente, el control judicial de la ejecuci¨®n de la medida obliga a que esta se atenga en su aplicaci¨®n a los estrictos t¨¦rminos en los que fue autorizada, especialmente en lo que se refiere a su alcance objetivo, a la concreci¨®n de las personas afectadas y a su limitaci¨®n temporal.

En consecuencia, la intervenci¨®n judicial de las comunicaciones est¨¢ sometida a unas garant¨ªas constitucionales indeclinables que el juez debe tutelar. Pero, a su vez, el abogado transgresor de la ley no puede pretender quedar inmune cuando sobre el mismo recaen indicios de acci¨®n antijur¨ªdica.

Marc Carrillo es catedr¨¢tico de Derecho Constitucional de la Universidad Pompeu Fabra.