La 'acci¨®n de oro' resucita

Telef¨®nica, como cualquier persona f¨ªsica o moral residente en la UE puede comprar cualquier empresa europea, incluida Vivo, en virtud de la libertad de movimientos de capital y de establecimiento que garantiza el Tratado de la UE. Por su parte, los accionistas de Vivo, operadora portuguesa de telefon¨ªa, tienen derecho a elegir entre venderla a Telef¨®nica o rehusar toda venta. Adem¨¢s, habiendo desaparecido las ilegales acciones de oro, ninguna autoridad tiene derecho a interferir en la decisi¨®n de los accionistas.

Estas tres premisas se derivan directamente del Tratado de la Uni¨®n y no debemos olvidar que la legislaci¨®n comunitaria tiene primac¨ªa sobre las legislaciones nacionales. Por todo ello, el veto del Estado portugu¨¦s a la venta de Vivo a Telef¨®nica utilizando la acci¨®n de oro, adem¨¢s de ser ilegal de acuerdo con la legislaci¨®n de la Uni¨®n Europea, viola el derecho de los accionistas de esa sociedad privada.

Cabe sospechar que el objetivo perseguido sea enredar y hacer desistir por aburrimiento a Telef¨®nica

El origen de la acci¨®n de oro y de los derechos especiales se remonta al inicio de 1990 al calor de la fiebre privatizadora que invadi¨® la Uni¨®n. Entonces, los Gobiernos europeos eran entusiastas a la hora de ingresar las ganancias derivadas de la venta de las grandes compa?¨ªas de las que era propietario el Estado, pero se mostraban igualmente reacios a ceder su control a los nuevos propietarios privados. Por ello, algunos Gobiernos se reservaron una ¨²nica acci¨®n, que llamaron acci¨®n de oro, pues les otorgaba un poder enorme al permitirles tener estatutariamente derechos exclusivos sobre determinadas operaciones estrat¨¦gicas como el nombramiento por decreto de buen n¨²mero de miembros del Consejo de Administraci¨®n y altos ejecutivos de las empresas, los acuerdos de fusi¨®n y adquisici¨®n, o los de partenariado con otras empresas, etc¨¦tera.

La existencia de acciones de oro en manos de los Gobiernos europeos, aparte de dejar al descubierto sus intereses nacionalistas, restringe la libre circulaci¨®n de capitales -uno de los cuatro pilares fundamentales del mercado interior- que incluye la libertad de inversi¨®n de cartera y directa intracomunitaria transfronteriza y, accesoriamente, la libertad de establecimiento. As¨ª lo hizo valer la Comisi¨®n Europea en su Comunicaci¨®n de 1997 en la que defend¨ªa la incompatibilidad de la acci¨®n de oro con el Tratado de Roma y su filosof¨ªa del mercado ¨²nico.

Tambi¨¦n el Tribunal de Justicia europeo conden¨® las acciones de oro en las sentencias dictadas en 2002-2005. En ellas siempre concluy¨® que, salvo excepciones, las restricciones "discriminatorias" por raz¨®n de nacionalidad a las inversiones directas intracomunitarias impuestas por algunos Gobiernos son contrarias al derecho comunitario. Adem¨¢s, el tribunal dictamina que las restricciones "no discriminatorias", es decir, las trabas de los Gobiernos a la libertad de movimientos de capital, tampoco son compatibles con el Tratado salvo si est¨¢n justificadas por imperative requirements of general interest (no nacional) que el propio tribunal se apresur¨® a concretar.

Salvo en el caso de la compa?¨ªa belga Distrigaz, en todos los dem¨¢s el tribunal siempre ha dado la raz¨®n a la Comisi¨®n Europea y condenado a los Estados miembros a rectificar sus legislaciones nacionales. No obstante, Gobiernos como ahora el portugu¨¦s contin¨²an aduciendo un pretendido inter¨¦s p¨²blico que intentan justificar por la naturaleza estrat¨¦gica de los sectores considerados. Sin embargo, lo que no cuentan al ciudadano, y queda siempre entre bastidores en estas operaciones, es el entramado pol¨ªtico de poder a cuyos intereses quieren servir los Gobiernos. Primero, el propio poder pol¨ªtico de los Gobiernos que anida en los Consejos de Administraci¨®n de estas empresas privadas; y, segundo, la resistencia del nacionalismo econ¨®mico en aceptar que empresas nacionales emblem¨¢ticas puedan pasar a manos extranjeras como ocurre con Vivo.

Hay dos argumentos jur¨ªdicos que podr¨ªan eventualmente justificar la intervenci¨®n del Gobierno portugu¨¦s para vetar la venta. Primero, el art¨ªculo 323 del Tratado que establece que los Estados miembros tienen poder exclusivo para fijar qu¨¦ debe ser privado y qu¨¦ p¨²blico, dentro de su propio territorio. Teniendo en cuenta que tanto Telef¨®nica como Vivo son empresas privadas, el Estado portugu¨¦s no puede impedir la venta. Segundo, si el Gobierno portugu¨¦s invoca que la telefon¨ªa es un bien vital y que ello le da poder o incluso le obliga a intervenir, el Tribunal podr¨ªa preguntarle por las razones que le llevaron a privatizar la empresa y ponerla en la esfera del mercado. Incluso podr¨ªa a?adir que, si los riesgos son tan elevados, la renacionalice para as¨ª poder hacer a su guisa. Una vez en la esfera del mercado, sin embargo, ha de atenerse a las reglas establecidas para todas las empresas por el Tratado de la UE.

Los antiguos marxistas sol¨ªan decir que el capital no tiene patria. Vista la reacci¨®n del Gobierno portugu¨¦s, sin embargo, parece que el viejo dogma ha cambiado, pues da la impresi¨®n de que los Estados miembros no sab¨ªan qu¨¦ conten¨ªa el Tratado cuando lo firmaron, mientras que la legislaci¨®n comunitaria es muy clara y no permite la acci¨®n de oro. Como es inveros¨ªmil que el Estado portugu¨¦s no conozca la doctrina del Tribunal de Justicia, cabe sospechar que el objetivo perseguido sea, como ocurri¨® con el caso de Totta y A?ores/Banesto, ganar tiempo, enredar, y hacer desistir por aburrimiento a Telef¨®nica.

Manuel Sanchis i Marco es profesor de Econom¨ªa Aplicada de la Universidad de Valencia y Manuel Hern¨¢ndez es profesor de Econom¨ªa Aplicada de la Universidad de Alicante y ex director de Asuntos Financieros de la Comisi¨®n Europea.