La administraci¨®n concursal, profesi¨®n de riesgo

En el a?o 2003 se aprobaba en Espa?a la Ley Concursal. Alg¨²n tiempo despu¨¦s, estall¨® la crisis econ¨®mica y miles de empresas fueron cayendo en situaci¨®n de concurso de acreedores. Muchas de ellas, peque?as o diminutas, algunas grandes y, muy pocas, grand¨ªsimas.

Para gestionar el concurso se dise?¨® en la Ley un sistema que pasaba por nombrar ¡ªel juez de lo mercantil¡ª uno o tres profesionales (en funci¨®n del volumen del procedimiento), los administradores concursales. El acento se pon¨ªa en la "formaci¨®n" y en la discrecionalidad del juez para designar a unas personas que habr¨ªan de ser sus colaboradores en el concurso.

L¨®gicamente, era un cargo de confianza y remunerado (??oh!!). S¨ª, esas personas que ten¨ªan que llevar el peso del procedimiento concursal eran retribuidas con cargo a la masa activa del propio concurso. Parece algo razonable que los profesionales que han de llevar a cabo una labor ardua y, en no pocas ocasiones, nada agradable, cobren por ello.

Desde aquel ya lejano a?o 2003 han sido m¨²ltiples las reformas legislativas que ha sufrido la Ley Concursal, muchas de ellas con la vista puesta en tratar de hacer m¨¢s dif¨ªcil la labor de la administraci¨®n concursal, a quien se empezaba a ver como la gran beneficiada de la crisis; una especie de "enterrador de empresas" o "se?or de negro" que se lucraba con las desgracias ajenas: ¡°cuanto peor le iba a otros, mejor le iba a estos sujetos¡± parec¨ªa pensarse (como si el administrador concursal fuera el culpable de que la empresa en cuesti¨®n hubiera ido a concurso).

Ha de reconocerse que los cambios han sido, en ocasiones, acertados: es el caso de la reducci¨®n del n¨²mero de administradores de tres a uno, como regla general, que ha redundado en una bajada muy sensible de los costes que implica llevar el concurso.

Pero quedaba el tema de la retribuci¨®n, cuya reforma se hab¨ªa ido procrastinando. Se segu¨ªa pensando por ciertos sectores de los poderes p¨²blicos que era necesario tomar medidas ejemplarizantes (no fueran a decir que no se hab¨ªa hecho nada al respecto), probablemente sin conocer cu¨¢l es el verdadero trabajo de la administraci¨®n concursal: ni se es consciente de que en muchas ocasiones el administrador no cobra y en alguna, incluso, ha de adelantar gastos sin saber siquiera si va a poderlos recuperar alg¨²n d¨ªa.

Y en esto de las reformas sin duda el a?o 2015 se lleva la palma. Primero, se introdujeron medidas claramente inadecuadas, como la obligaci¨®n de que sea el propio administrador concursal quien sufrague a su costa la tasaci¨®n (a cargo de tasadoras homologadas por el Banco de Espa?a) de los bienes inmuebles de los que pudiera disponer la concursada. Recu¨¦rdese que la finalidad principal de dicha tasaci¨®n es que el cr¨¦dito hipotecario (que suele titular una entidad financiera) disponga de su correspondiente privilegio dentro del concurso.

El tema merece que nos detengamos en ¨¦l. Resulta que se termina por premiar ¡ªd¨¢ndoles negocio¡ª a unas tasadoras que tan bien lo han hecho en el pasado. Ahora, al ver aquellas muy menguada su actividad, han de pagar los administradores concursales, con cargo a su retribuci¨®n, unas tasaciones que pueden llegar ¡ªpi¨¦nsese en el caso de las promotoras en concurso¡ª a un n¨²mero muy elevado. ?Explicaci¨®n? Ninguna m¨¢s all¨¢ de favorecer a un colectivo y castigar a otro.

Es verdad que, en general, el problema de la adecuada valoraci¨®n de los activos tiene una importancia capital, porque los aranceles de retribuci¨®n de la administraci¨®n concursal han venido referenciados, sobre todo, al valor que tuvieran los activos, generando "incentivos perversos": resulta que cuanto m¨¢s honrado es el administrador concursal y m¨¢s ajuste las valoraciones a lo que son los precios reales de mercado (casi indefectiblemente a la baja dado que muchos activos aparec¨ªan inflados en la contabilidad del deudor), menor ser¨¢ su retribuci¨®n.

Tambi¨¦n se dir¨¢ ahora que el dise?o de la retribuci¨®n es culpa de la administraci¨®n concursal. Pues no. Es un tema que se halla regulado desde el a?o 2004 (fecha del Real Decreto que regula el arancel del Administrador Concursal) y que desde entonces no ha sido tocado. ?Por qu¨¦ no referenciar la retribuci¨®n, sobre todo, a par¨¢metros que dieran una imagen m¨¢s ajustada de la verdadera dificultad de un procedimiento concursal?

Desde ASPAC hemos propuesto algunos ¨ªndices m¨¢s fidedignos: n¨²mero de trabajadores, n¨²mero de acreedores, n¨²mero de fincas registrales a nombre de la concursada, etc. Con un ejemplo bastar¨¢: previsiblemente resulta mucho m¨¢s complejo manejar un concurso en el que el deudor tiene treinta fincas registrales hipotecadas todas ellas, de un valor de 20.000 euros cada una, que el de una sociedad concursada que tenga un solo inmueble valorado, pongamos el caso, en 10 millones de euros, sin carga hipotecaria.

Ahora s¨ª parece que se quiere cambiar el sistema de retribuci¨®n de la administraci¨®n concursal (para que cobren menos, claro est¨¢). Junto a ello, al cabo de a?os de apostar por la ¡°formaci¨®n continuada¡± y la actualizaci¨®n constante, se opta por un sistema de examen de acceso o prueba para valorar la aptitud de los administradores concursales.Eso y la rotaci¨®n o designaci¨®n secuencial estricta (con muy pocas excepciones, como son los concursos de grandes dimensiones).

La pregunta es qui¨¦n va a poder mantener una estructura completa de profesionales (preferentemente abogados y economistas, con m¨¢s de diez profesionales, que son las estructuras que podr¨¢n optar a los grandes concursos) confiando en que sean llamados ¡°de Pascuas a Ramos¡± a desempe?ar el cargo de administradores concursales. La respuesta es simple: grandes firmas de despachos que pueden haber pensado que los concursos (claro est¨¢, s¨®lo los grandes) son un negocio (o as¨ª lo ven ellos) y quieren entrar en ese nicho de mercado.

Junto a ello se opta definitivamente por acortar el tiempo durante el cual el administrador concursal puede percibir retribuci¨®n en la fase de liquidaci¨®n (un a?o en el caso de los concursos ordinarios), ignorando que los procedimientos no se alargan porque el administrador buenamente quiera, sino muchas veces por razones ajenas a la voluntad de ¨¦ste, como pueda ser la propia saturaci¨®n de los juzgados de lo mercantil.

No niego que hayan podido existir algunas "disfunciones" o conductas inapropiadas en este gremio y que, contra ellas, sea conveniente tomar medidas. Pero los remedios ya exist¨ªan en la Ley: baste pensar en la acci¨®n para exigir responsabilidad al administrador concursal (escasamente empleada) o la posibilidad que tiene el juez del concurso de separar al administrador concursal por justa causa (como pueda ser, entre otras, la dilaci¨®n indebida en la liquidaci¨®n).

Otras medidas razonables, como la posibilidad de dar transparencia m¨¢xima al proceso de venta de activos en liquidaci¨®n, no se han incorporado hasta el momento. Y eso que resultaba muy sencillas de incorporar a trav¨¦s de la simple exigencia de que toda venta de activos concursales viniese precedida de una suerte de ¡°subastilla¡± entre los interesados a trav¨¦s de un correo electr¨®nico a dirigir al administrador concursal hasta una determinada hora de un determinado d¨ªa.

Lo que podr¨ªa completarse con la posibilidad de que cualquier interesado en activos se diera de alta en un "portal" y los administradores concursales viniesen obligados, como m¨ªnimo, a remitir un correo ofertando los bienes a liquidar a esos interesados. La medida no costar¨ªa nada, servir¨ªa para maximizar los activos y alejar¨ªa cualquier sospecha de oscurantismo. S¨®lo ahora el legislador parece haber ca¨ªdo en la cuenta y lo incorpora en la reforma.

Para terminar de insuflar ¨¢nimos a la profesi¨®n, la flamante reforma del C¨®digo Penal que entr¨® en vigor el pasado 1 de julio opta por modificar ciertos tipos penales para dar cabida en ellos a los administradores concursales. Pi¨¦nsese en la administraci¨®n desleal (que se saca de su tradicional ubicaci¨®n dentro de los delitos societarios para pasar a los delitos patrimoniales); o la malversaci¨®n (en principio pensada para ser cometida por funcionarios o autoridad p¨²blica, y que ahora expresamente contempla a los administradores concursales en el art. 435 CP).

Con este panorama, no es de extra?ar que muchos hablen de la Administraci¨®n Concursal como profesi¨®n de riesgo (extremo, habr¨ªa que a?adir). Y no ser¨ªa descabellado empezar a encontrarse con administradores concursales concursados.

Fernando Mart¨ªnez Sanz es Catedr¨¢tico de Derecho mercantil y miembro de la Asociaci¨®n Profesional de Administradores Concursales (ASPAC).