?Por qu¨¦ Bruselas castiga a Google con una sanci¨®n hist¨®rica?

La Comisi¨®n Europea acaba de imponer la friolera de 2.420.000.000 (s¨ª, dos mil cuatrocientos veinte millones) de euros de multa a Google, convirtiendo a esta compa?¨ªa en destinataria de la mayor sanci¨®n individual por vulneraci¨®n de normas de competencia de la historia de Europa.

Como sabemos (aunque haya quien ponga en solfa esas supuestas contribuciones al progreso humano, que nos han tra¨ªdo bienestar, pero tambi¨¦n cierto estr¨¦s), Google es el campe¨®n mundial de la creatividad, una empresa que, en lo que llevamos de siglo, ha tra¨ªdo algunos de los beneficios tecnol¨®gicos m¨¢s tangibles para el gran p¨²blico, como son los servicios (gratuitos) de googlemaps, gmail, las cotidianas b¨²squedas y muchos otros. La propia comisaria de competencia, Margrethe Vestager, reconoce en su propia declaraci¨®n a los medios de esta ma?ana todos estos beneficios para los usuarios. Siendo as¨ª las cosas, ?por qu¨¦ se castiga a Google con esa sanci¨®n hist¨®rica, en vez de premiar a la compa?¨ªa con facilidades y reconocimiento de m¨¦ritos?

Desde el punto de vista de la legalidad administrativa comunitaria, la multimillonaria multa retribuye una infracci¨®n constitutiva de abuso de una posici¨®n de dominio contraria al art¨ªculo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Uni¨®n Europea. Para que una empresa sea condenada por abusar de una posici¨®n de dominio tienen que darse dos condiciones. La primera condici¨®n, necesaria pero no suficiente, es la existencia de una posici¨®n de dominio; la segunda, la condici¨®n suficiente, es que la empresa dominante se conduzca de manera abusiva en el mercado.

Respecto de la primera condici¨®n (posici¨®n dominante), con frecuencia es ampliamente debatible y poco claro si una empresa goza de ella o no. El de posici¨®n dominante es un concepto jur¨ªdico-econ¨®mico resbaladizo y puede suceder, por ejemplo, que una empresa parezca dominante por sus elevadas cuotas en un mercado relevante pero, sin embargo, la entrada de nuevos competidores en dicho mercado sea f¨¢cil; o exista un poder disciplinador importante por el lado de empresas clientes o proveedores, factores todos ellos que pueden poner en entredicho la existencia de la posici¨®n de dominio (incluso en presencia de elevadas cuotas de mercado, como se ha dicho).

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Para la Comisi¨®n Europea no hay duda de que Google es una empresa dominante en la actividad de b¨²squedas generales de Internet. Y es verdad que, al menos a d¨ªa de hoy, Google parece ser un monopolio o cuasimonopolio (desde luego es as¨ª si uno extrapola la propia experiencia personal a la del resto de usuarios, pues Google es el nuevo gran or¨¢culo global, al que la raza humana recurre para todo tipo de decisiones). La Comisi¨®n indica que Google tiene cuotas de mercado en la actividad de b¨²squedas gen¨¦ricas de Internet de m¨¢s del 90% en la mayor¨ªa de pa¨ªses. Para la Comisi¨®n Europea no parecen existir factores disciplinadores como los que han sido descritos que pongan en duda la posici¨®n de dominio de Google.

Caso Microsoft

En cuanto a la segunda condici¨®n del tipo infractor (abuso de la posici¨®n dominante) se achaca a Google haber concedido a sus servicios de comparaci¨®n de precios para compras por Internet un tratamiento privilegiado frente a los rivales. Este tratamiento m¨¢s favorable para sus propios servicios habr¨ªa tenido lugar porque en las b¨²squedas que los usuarios realizan, Google lista en los primeros lugares o lugares m¨¢s prominentes de la b¨²squeda a sus propios servicios en detrimento de los servicios de comparaci¨®n de las empresas rivales.

La conducta imputada a Google habr¨ªa consistido, por tanto, en apoyarse en su posici¨®n dominante en las b¨²squedas gen¨¦ricas de Internet, para extender dicha posici¨®n al mercado vecino de servicios de comparaci¨®n de precios, mercado del que se habr¨ªan excluido o intentado excluir a los competidores.

Este tipo de imputaci¨®n tiene amplio apoyo en los precedentes de Derecho de la competencia, por ejemplo el caso Microsoft en 2004, donde esta compa?¨ªa se apoyaba en su posici¨®n de dominio en el mercado de sistemas operativos para PCs, negando a los fabricantes de software para servidores los protocolos necesarios para interoperar su software de servidores con los PCs, extendiendo de este modo Microsoft su posici¨®n de dominio en sistemas operativos para PCs al software para servidores. Por cierto, que aquel comportamiento tambi¨¦n le vali¨® a Microsoft una multa a la saz¨®n hist¨®rica de 497 millones de euros, cifra hoy ampliamente superada.

Nuevos conflictos a la vista

Adem¨¢s del pago de la multa, Google deber¨¢ alterar sus pr¨¢cticas empresariales (en este caso, entiendo, sus algoritmos de b¨²squeda) para asegurarse de que no se discrimina a los servicios competidores de comparaci¨®n de precios. En la declaraci¨®n de prensa de hoy la Comisi¨®n se despacha de manera lac¨®nica sobre la ejecuci¨®n de la Decisi¨®n diciendo que ¡°Google tiene que aplicar los mismos procesos y m¨¦todos para situar y mostrar los servicios de compras comparativas rivales en las p¨¢ginas de resultados de las b¨²squedas de Google que los que aplica a su propio servicio¡±; y a?ade que a Google le corresponde explicar c¨®mo lo va a hacer.

Es decir que se pone en el tejado de Google la pelota de la ejecuci¨®n, lo cual puede dar lugar a problemas hasta saber qu¨¦ es lo que la Comisi¨®n considera apropiado, y si esto es proporcionado. Se adivinan nuevos conflictos parecidos a los que ya se vieron en el antes citado asunto Microsoft.

Google ya ha adelantado que se plantea recurrir la Decisi¨®n de la Comisi¨®n. Y motivos para la controversia, seguramente, no faltar¨¢n. Dejando de lado cuestiones m¨¢s o menos amplias o de pol¨ªtica, como si se est¨¢n tratando de regular servicios emergentes que no sabemos qu¨¦ direcci¨®n tomar¨¢n, lo cierto es que despuntan algunas razones para el debate. ?Ha tenido en cuenta la Comisi¨®n Europea suficientemente, por ejemplo, la gran competencia derivada de empresas como Amazon o Facebook, al menos en la actividad de b¨²squedas para compras por Internet? En efecto, los usuarios sin duda tambi¨¦n utilizan Amazon y otras como herramientas de b¨²squeda y comparaci¨®n de precios para la contrataci¨®n de bienes y servicios. ?No es la mera existencia de estos gigantes una prueba de que la competencia no solamente es posible, sino que se manifiesta en todo su vigor?

Intereses empresariales de EEUU

Estos debates tambi¨¦n alimentar¨¢n con toda probabilidad las especulaciones o acusaciones de que la Comisi¨®n Europea act¨²a deliberadamente contra los intereses empresariales de Estados Unidos, pa¨ªs del que proceden los gigantes de Internet. Este tipo de acusaci¨®n (seguramente con escaso fundamento, pero que puede no caer en saco roto de seg¨²n qu¨¦ pol¨ªticos oportunistas), ya sali¨® a relucir con motivo de las investigaciones de la Comisi¨®n Europea por vulneraci¨®n de la normativa sobre ayudas de Estado por tratamiento fiscal favorable para empresas como Apple, Starbucks, Amazon o McDonalds.

Sobre este punto, han acudido en defensa preventiva de la Comisi¨®n Europea un grupo de empresas norteamericanas mediante carta abierta de 26 de junio donde se ridiculiza la idea de que el castigo a Google sea una forma de proteccionismo europeo. Los firmantes de esta carta incluyen gigantes como Yelp, Oracle y News Media Alliance (una alianza de m¨¢s de 250 empresas que operan m¨¢s de 2.000 peri¨®dicos en Estados Unidos). Pero claro, esas empresas tambi¨¦n tendr¨¢n su inter¨¦s en el debate, no s¨¦ si alguien pensar¨¢ que esa carta es una expresi¨®n de filantrop¨ªa o de altruismo econ¨®mico¡­

Sea como fuere, el asunto no ha hecho m¨¢s que empezar. La Comisi¨®n Europea es conocedora de que su Decisi¨®n (todav¨ªa no publicada, hoy solamente se ha publicado una nota de prensa) va a ser sometida a intenso escrutinio, tambi¨¦n de los tribunales comunitarios, con lo que cabe esperar que se encuentre bien fundamentada; pero algunos de sus pronunciamientos ser¨¢n debatibles, al igual que lo ser¨¢ probablemente, como ya se ha anticipado, la implementaci¨®n por Google de su obligaci¨®n de tratamiento no discriminatorio.

Por ¨²ltimo, la Decisi¨®n de hoy es la primera de varias, pues la Comisi¨®n Europea se encuentra investigando a Google desde hace a?os por otras conductas potencialmente constitutivas de abuso de posici¨®n de dominio: una estrategia por la que Google buscar¨ªa perpetuarse como principal herramienta de b¨²squeda mediante la preinstalaci¨®n de Google Search (y otras aplicaciones como Chrome o Googleplay) en los m¨®viles operados mediante Android; y otra estrategia de monopolizaci¨®n en servicios de publicidad (AdSense).

En consecuencia, sin discutir que Google sea una empresa tremendamente innovadora, lo cierto es que ni siquiera ella debe poder escapar a la aplicaci¨®n de las normas de disciplina de la competencia y el mercado. Como empresa dominante, Google tiene una responsabilidad cualificada (que legalmente no tienen las empresas no dominantes) de no excluir a la competencia en ciertas circunstancias. La Comisi¨®n Europea se ocupar¨¢ de revestir su Decisi¨®n de un armaz¨®n jur¨ªdico adecuado, y a Google le corresponder¨¢ discutirlo en los tribunales. En cuanto a la multa, a pesar de su aparente cuant¨ªa, habr¨¢ quien diga que a Google le puede compensar seguir igual, al cierre de este art¨ªculo Google se dejaba apenas un 1% de cotizaci¨®n, en l¨ªnea con el Nasdaq, con lo que el mercado no parece que est¨¦ juzgando que la multa ocasiona un gran financiero quebranto al buscador.

Pedro Callol es abogado, fundador de Callol, Coca & Asociados, bufete especializado en Derecho de la competencia. Presidente de la Asociaci¨®n Fulbright Alumni de Espa?a. Miembro del Advisory Board of the American Antitrust Institute, Washington, D.C.