Cerco al tabaco en el trabajo

Hace 12 a?os y medio que entr¨® en vigor en Espa?a la primera Ley Antitabaco. Una norma que fue endurecida a finales de 2010, extendiendo la prohibici¨®n de fumar a todos los espacios p¨²blicos cerrados. Uno de los lugares sobre los que se aplic¨® un veto total a los cigarrillos fue en ¡°los centros de trabajo p¨²blicos y privados¡±. A pesar de lo amplio y rotundo de la exclusi¨®n, lo cierto es que la casu¨ªstica laboral ha planteado (y lo sigue haciendo) numerosos conflictos en torno a esta materia, lo que ha obligado a los tribunales a perfilar la aplicaci¨®n de la ley, las consecuencias de su incumplimiento o el margen de actuaci¨®n de las empresas.

Una de las sentencias m¨¢s recientes, dictada por el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cantabria, abre la puerta a dificultar hasta tal punto el hecho de fumar que casi se roza la prohibici¨®n de facto en horas de trabajo. La resoluci¨®n valid¨® la supresi¨®n unilateral por parte de la empresa de los dos espacios al aire libre en los que se pod¨ªa fumar. Adem¨¢s, tampoco puso objeciones al estricto r¨¦gimen que se impuso para poder salir a la calle a encenderse un pitillo durante la pausa para el bocadillo: quitarse el uniforme de la empresa, ponerse la ropa de calle y fichar a la entrada y a la salida.

La ley quiere ¡°erradicar el tabaquismo¡±, lo que justifica imposibilitar la pausa para el pitillo

Los sindicatos plantearon que al quitar los espacios al aire libre y, dado la distancia entre los vestuarios y la calle (sumado al tiempo para cambiarse), la empresa estaba imposibilitando el salir a fumarse un pitillo. El TSJ, sin embargo, les record¨® que uno de los objetivos de la Ley Antitabaco es ¡°erradicar el tabaquismo del propio fumador activo¡±. Y, en este sentido, subray¨® que la decisi¨®n de la compa?¨ªa estaba amparada por la libertad que da la norma a que el titular de un espacio a prohibir fumar en ¨¦l, sin que los trabajadores pudieran alegar una suerte de ¡°derechos adquiridos¡±, porque antes hubieran estado habilitados.

La resoluci¨®n, no obstante, deja sin resolver la contradicci¨®n que plantea el validar los obst¨¢culos puestos por la empresa para salir a la calle y, a la vez, proclamar la libertad de los trabajadores de elegir qu¨¦ hacer durante su pausa del bocadillo. Hasta ahora, los tribunales hab¨ªan rechazado que la empresa pudiera prohibir fumar en esos minutos de descanso, pero nada se dice (en este caso) de qu¨¦ sucede si hace imposible por la v¨ªa de poner un sinf¨ªn de trabas.

Causa de despido

Otro elemento controvertido es determinar cu¨¢n grave es el desobedecer la prohibici¨®n de fumar y en qu¨¦ casos puede ser sancionado con el castigo m¨¢ximo en el ¨¢mbito laboral: el despido. En el ¨¢mbito disciplinario laboral, el Tribunal Supremo defiende una teor¨ªa gradualista. Esto quiere decir que para determinar la sanci¨®n deben analizarse las circunstancias del caso concreto y adecuar los hechos, el afectado y el castigo aplicado. Para que el incumplimiento conlleve un despido disciplinario, debe ser ¡°grave, trascendente e injustificado¡±.

En el caso del tabaco, esta posici¨®n se traduce en que el simple encendido de un cigarrillo no puede castigarse con el despido, salvo que se haya puesto en riesgo o provocado da?os a la empresa o a otros trabajadores.

Los carteles por si solos son insuficientes, as¨ª como obtener pruebas de forma irregular

As¨ª, por ejemplo, el TSJ de Murcia valid¨® el cese de un empleado que provoc¨® un peque?o incendio al fumarse un pitillo en el vestuario de la empresa. La sentencia subraya las graves consecuencias que podr¨ªa haber creado el incumplimiento de la normativa y remarca la relevancia de la imprudencia, puesto que en los vestuarios hay prendas combustibles.

Aunque no se cause un incendio, el peligro potencial tambi¨¦n puede servir para justificar la m¨¢xima sanci¨®n disciplinaria, tal y como se evidencia en una sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana. En este caso, el tribunal dio la raz¨®n a una empresa de residuos bas¨¢ndose en razones de seguridad. Tal fue el riesgo creado, que no sirvi¨® para atenuar la responsabilidad del trabajador el hecho de que se encontrara dentro de un veh¨ªculo cuando fue sorprendido fumando por la jefa de planta.

Frente a los casos en los que la justicia valida el despido, existen muchos otros en los que los tribunales lo han anulado por entender que era una sanci¨®n excesiva o desproporcionada. Para valorar la gravedad de la infracci¨®n, deben tenerse en cuenta circunstancias como, por ejemplo, si existen avisos en el centro de trabajo recordando la prohibici¨®n o si la empresa ha reaccionado reprochando conductas similares.

Medida excesiva

Estos elementos, precisamente, est¨¢n presentes en una demanda analizada por el Tribunal Superior de Madrid y en la que se anul¨® el cese por entenderlo excesivo. A pesar de existir carteles e instrucciones informando de que no se pod¨ªa fumar en la empresa, los magistrados las consideran prohibiciones gen¨¦ricas. ?stas tienen menos valor que el hecho de que la compa?¨ªa no acreditara que hab¨ªa advertido al empleado que no se pod¨ªa fumar cuando, en ocasiones anteriores, hab¨ªa sido descubierto. Ello ¡°pese a que tal conducta era habitual, lo que demuestra, ciertamente, que hab¨ªa una tolerancia¡±, remarca el texto. En consecuencia, ¡°no puede desped¨ªrsele sorpresivamente, sin una previa advertencia o llamada de atenci¨®n¡±.

Tan determinantes como los hechos puede ser, tambi¨¦n, la forma en que la empresa obtiene las pruebas de la infracci¨®n. As¨ª, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Catalu?a anul¨® un despido por fumar dentro del centro de trabajo descubierto gracias a las c¨¢maras instaladas en el almac¨¦n del comercio. La sentencia entiende que, tal y como se emple¨® la vigilancia, esta violaba la intimidad de los trabajadores, no solo porque no se les hab¨ªa informado de que se hab¨ªan instalado las c¨¢maras, sino porque adem¨¢s no exist¨ªan indicios que justificaran su utilizaci¨®n con fines disciplinarios. Los magistrados, por lo tanto, entendieron que la medida era desproporcionada e invalidaba la prueba, por lo que la empresa ya no ten¨ªa c¨®mo justificar el despido del empleado.