El laberinto legal que sufren las parejas homosexuales para inscribir a sus hijos

La legislaci¨®n suele ir siempre por detr¨¢s de la realidad social. En el ¨¢mbito de las relaciones familiares, los avances de la ciencia en relaci¨®n con las t¨¦cnicas de reproducci¨®n asistida han ayudado a normalizar nuevos modelos de familia, que no encajan con una normativa pensada para otras ¨¦pocas. Las parejas homosexuales que deseen tener hijos pueden tener numerosos problemas para inscribir a los menores en el Registro Civil a nombre de los dos, siendo muy distinto el procedimiento para el caso de mujeres o de hombres.

Por ello, es importante saber cu¨¢les son los criterios y requisitos que, actualmente, se exigen en nuestro pa¨ªs para reconocer a los hijos de parejas homosexuales, as¨ª como las pautas que siguen los encargados del Registro Civil y los tribunales cuando se acude a la v¨ªa judicial.

La primera cuesti¨®n a la que hay que responder es ?c¨®mo se determina la filiaci¨®n en Espa?a? Seg¨²n el art¨ªculo 108 del C¨®digo Civil hay dos clases, por "naturaleza"(o biol¨®gica) y adoptiva, ambas con los mismos efectos jur¨ªdicos. A su vez, la primera puede ser matrimonial o exmatrimonial, prest¨¢ndose m¨¢s protecci¨®n a la primera porque, constitucionalmente, sigue consider¨¢ndose que el matrimonio es el fundamento de la familia. Por eso, el art¨ªculo 116 del C¨®digo Civil establece una presunci¨®n de paternidad marital, de modo que se presumen hijos del marido los nacidos despu¨¦s de la celebraci¨®n del matrimonio.

En Espa?a, explica Delia Rodr¨ªguez, socia directora de Vestalia Abogados, "el criterio que se sigue para determinar la filiaci¨®n es el criterio gestativo, por lo que la condici¨®n de madre se rige siempre por la gestaci¨®n y el alumbramiento". Ahora bien, el Tribunal Supremo, indica, "ha reconocido que este criterio debe ser completado por el criterio gen¨¦tico y el criterio social, para as¨ª poder dar una mayor protecci¨®n a los menores, as¨ª como para adaptar nuestra legislaci¨®n a la realidad social actual".

Partiendo de esta premisa, el reconocimiento de los hijos en casos de parejas homosexuales depende de cada caso concreto, expone Rodr¨ªguez. "Si bien se puede hacer una distinci¨®n clara entre aquellos casos derivados de un vientre de alquiler, la filiaci¨®n por adopci¨®n y aquellos en los que la progenitora materna es la gestante".

Adopci¨®n

La filiaci¨®n por adopci¨®n no plantea apenas problemas, pues est¨¢ recogida en nuestra legislaci¨®n. En Espa?a, la adopci¨®n es plena, es decir, despliega los mismos efectos jur¨ªdicos que la biol¨®gica. As¨ª las cosas, como expica Delia Rodr¨ªguez, viene siendo habitual que las parejas homosexuales acudan a la adopci¨®n, entendida esta como el acto jur¨ªdico a trav¨¦s del cual se establece un v¨ªnculo de parentesco entre dos personas con una relaci¨®n an¨¢loga a la paternidad.

Caso distinto es cuando alguno de los progenitores quiere aporta material gen¨¦tico al beb¨¦. Se plantean, seg¨²n expone, dos escenarios muy distintos. Por un lado los de lesbianas, en las que una de las progenitoras es la gestante del beb¨¦; y por otro, las parejas de varones que acuden a la gestaci¨®n subrogada para poder tener hijos biol¨®gicos. Ambos casos est¨¢n regulados en la Ley sobre T¨¦cnicas de Reproducci¨®n Humana Asistida.

Lesbianas casadas

Las lesbianas casadas tienen una v¨ªa legal directa (desde el a?o 2015). Al igual que en el caso de las parejas heterosexuales, la ley establece una presunci¨®n a favor de la esposa de la madre biol¨®gica del beb¨¦. El art¨ªculo 7 de la ley mencionada establece que, en el caso de que ¡°una mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta ¨²ltima podr¨¢ manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiaci¨®n respecto al hijo nacido de su c¨®nyuge¡±.

En este caso, el encargado del Registro Civil pide normalmente un certificado de la cl¨ªnica de reproducci¨®n asistida; una pr¨¢ctica que fue objeto de una denuncia colectiva (una pareja recab¨® y present¨® 100.000 firmas a la Direcci¨®n General del Registro y del Notariado) por entender que se produc¨ªa una discriminaci¨®n respecto a las parejas heterosexuales. Seg¨²n la ley de reproducci¨®n asistida, es un requisito que pretende evitar una futura demanda de paternidad del donante. Sin embargo, es un l¨ªmite, opinan, para casos en los que se acude a una inseminaci¨®n casera.

Lesbianas pareja de hecho

Para parejas de hecho el proceso es m¨¢s complejo. Si las mujeres no est¨¢n casadas, explica la Paloma Zabalgo, socia directora del despacho Paloma Zabalgo, el hijo solo se puede atribuir a la mujer que da a luz. La legislaci¨®n vigente no contempla un reconocimiento de la compa?era, "incluso aunque haya intervenido en el proceso de reproducci¨®n mediante la maternidad biol¨®gica compartida, esto es, que done sus ¨®vulos a su pareja que ser¨¢ quien geste el feto y d¨¦ a luz". En este caso, y siempre que ambas mujeres est¨¦n de acuerdo en inscribir al hijo en el Registro a nombre de las dos, la mujer no gestante deber¨¢ iniciar un procedimiento de adopci¨®n del hijo.

Si no se quiere acudir a este procedimiento, o si la madre gestante se niega a la inscripci¨®n conjunta del ni?o, la ¨²nica opci¨®n que le queda a su pareja es iniciar el procedimiento de reclamaci¨®n de filiaci¨®n no matrimonial previsto en el art¨ªculo 131 del C¨®digo Civil. En este procedimiento, apunta Zabalgo, se tiene en cuenta la "posesi¨®n de estado" o, lo que es lo mismo, las pruebas que demuestren la relaci¨®n de parentesco, notoria y p¨²blica, entre madre e hijo. Entre otros factores que se tienen en cuenta destaca el consentimiento para la realizaci¨®n de las t¨¦cnicas de reproducci¨®n asistida, que prueba la intenci¨®n de crear una familia en com¨²n. Pero, en todo caso, advierte la abogada, "la declaraci¨®n de filiaci¨®n de la madre no gestante quedar¨¢ supeditada al principio rector de inter¨¦s del menor".

En este sentido, una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (cuyo texto puede consultar aqu¨ª) desestima una reclamaci¨®n de filiaci¨®n solicitada por la madre no biol¨®gica del menor porque podr¨ªa desestabilizar emocionalmente al hijo. El ni?o ya ten¨ªa una nueva familia formada por su madre biol¨®gica y su actual mujer, a quien el menor ve¨ªa como su segunda madre, afirman los magistrados en su fallo.

Parejas gays

Para el caso de los hombres, siempre que no acudan a la adopci¨®n, solo queda la v¨ªa de la gestaci¨®n subrogada, prohibida expresamente en nuestro pa¨ªs. El art¨ªculo 10 de la ley de reproducci¨®n asistida declara nulo el contrato de gestaci¨®n por subrogaci¨®n, "por lo que la determinaci¨®n de la filiaci¨®n de los menores nacidos como consecuencia de uno de estos contratos se entender¨¢ respecto de la madre gestante, siendo indiferente si ha aportado material gen¨¦tico", afirma Delia Rodr¨ªguez. Sin embargo, este precepto "tambi¨¦n atiende al criterio gen¨¦tico a la hora de determinar la paternidad", por lo que el padre biol¨®gico puede iniciar la acci¨®n de reclamaci¨®n de la misma.

Si la gestaci¨®n subrogada est¨¢ prohibida ?qu¨¦ pasa con las parejas de hombres que acuden a contratar un vientre de alquiler y quieren inscribir a los beb¨¦s en el Registro Civil espa?ol? Conforme a las directrices de la Direcci¨®n General del Registro y del Notariado, el encargado denegar¨¢ la inscripci¨®n salvo que los padres aporten una resoluci¨®n del pa¨ªs donde tuvo lugar la contrataci¨®n del vientre de alquiler que reconozca la filiaci¨®n y que sean reconocibles en nuestro pa¨ªs.

En Espa?a, indica Rodr¨ªguez, solo ha habido un caso que haya llegado al Tribunal Supremo, en el a?o 2014 (en una sentencia que puede consultar aqu¨ª), que rechaz¨® la petici¨®n de los padres pero que abri¨® la puerta a establecer la paternidad del progenitor biol¨®gico (que hab¨ªa aportado su material gen¨¦tico), y por adopci¨®n o acogimiento respecto de su pareja. El alto tribunal, explica la abogada, se?al¨® que, "adem¨¢s del criterio gestativo, se debe acudir a los otros dos criterios regulados en nuestro pa¨ªs, el criterio gen¨¦tico y el criterio social". En este caso, la resoluci¨®n "estableci¨® que la filiaci¨®n se podr¨ªa establecer conforme al criterio social, ya que ambos padres hab¨ªan ejercido con todos los derechos y deberes inherentes a la paternidad desde que los beb¨¦s nacieron". Por lo tanto, constatada la relaci¨®n familiar existente, ya no era posible dar a estos ni?os en adopci¨®n, concluye Rodr¨ªguez.