C¨®mo dise?ar un pacto por escrito por si tiene al enemigo en casa

Hace una semana, durante la presentaci¨®n del fichaje del expresidente de la Comunidad de Madrid, ?ngel Garrido, el l¨ªder de Ciudadanos en la regi¨®n, Ignacio Aguado, subrayaba la ¡°experiencia¡± y ¡°el profundo conocimiento de la administraci¨®n¡± que ganaba el partido naranja con su flamante incorporaci¨®n. M¨¢s all¨¢ de tensiones afectivas o ideol¨®gicas, lo cierto es que el aprovechamiento por parte de un competidor del conocimiento y la formaci¨®n dado a uno de los suyos, es una materia que preocupa a las organizaciones y que, en consecuencia, el derecho ha tenido que abordar. As¨ª, mientras en la pol¨ªtica los l¨ªmites son pocos o ninguno, en el ¨¢mbito del trabajo s¨ª se han establecido mecanismos para evitar que quien ha manejado informaci¨®n sensible o estrat¨¦gica, pueda servirse de ella para dar ventaja a la competencia.

Mientras perdura la relaci¨®n laboral, el Estatuto de los Trabajadores impone a los empleados el deber de ¡°no concurrir con la actividad de la empresa¡±. Finalizado el contrato, para garantizarse un periodo de carencia, las compa?¨ªas deben acudir a la figura del pacto de no competencia postcontractual regulado en el art¨ªculo 21.2 de la norma.

El precepto pone tres condiciones para que estos acuerdos sean v¨¢lidos. Primera, que no tengan una duraci¨®n superior a dos a?os ¡°para los t¨¦cnicos¡± o de seis meses ¡°para los dem¨¢s trabajadores¡±. Segunda, que ¡°el empresario tenga un efectivo inter¨¦s industrial o comercial¡±. Y, tercera, que ¡°satisfaga al trabajador una compensaci¨®n econ¨®mica adecuada¡±.

La falta de precisi¨®n de los requisitos (?qu¨¦ es inter¨¦s efectivo? ?cu¨¢ndo es adecuada una compensaci¨®n?) y el incremento de su utilizaci¨®n (especialmente entre directivos y comerciales), ha disparado en los ¨²ltimos a?os los litigios sobre pactos de no competencia. Una circunstancia que ha obligado a los tribunales a perfilar los l¨ªmites de esta figura, anulando por abusivos los acuerdos cuya redacci¨®n beneficia desproporcionadamente a la empresa.

En primer lugar, y para poder evaluar que la compensaci¨®n es adecuada, la jurisprudencia exige que los t¨¦rminos del acuerdo entre las partes sean claros y transparentes, especialmente en lo relativo a la remuneraci¨®n del trabajador. En este sentido, en 2015, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Galicia declar¨® nulo un pacto porque, aunque en la cl¨¢usula se fijaba su cuant¨ªa en el 20% del salario, en la n¨®mina no se diferenciaba este concepto del sueldo base. Los magistrados determinaron que no reun¨ªa ¡°los requisitos de claridad y transparencia para conocer con exactitud cu¨¢l es la cantidad con la que se retribuye la no concurrencia¡±.

Pilar Menor, socia directora y responsable de laboral del despacho DLA Piper, apunta que otra confusi¨®n frecuente es creer que la compensaci¨®n se encuentra dentro de la indemnizaci¨®n por despido, cuando esta debe ser ¡°expresa y diferenciada de otros conceptos¡±. De no ser as¨ª, la justicia puede invalidar el pacto.

El segundo par¨¢metro a examinar es la proporcionalidad de la retribuci¨®n con la extensi¨®n de las incompatibilidades y de la penalizaci¨®n en caso de infracci¨®n. ¡°Cuanto m¨¢s restrictivo sea el pacto, m¨¢s alta tiene que ser la compensaci¨®n. Por ejemplo, si afecta a un gran n¨²mero de actividades y a una gran extensi¨®n geogr¨¢fica, debe rondar el 70% del salario. Si se fija en el 20%, hay un riesgo alto de que el juez lo considere insuficiente¡±, explica Moira Guitart, responsable de laboral de Linklaters.

De igual manera, hace dos a?os el Tribunal Supremo rebaj¨® de 59.000 a 18.000 euros la cantidad que un empleado tuvo que devolver a su excompa?¨ªa por saltarse el acuerdo. La justicia vio ¡°desproporcionada¡± la penalizaci¨®n de un a?o de salario bruto y la rebaj¨® a la compensaci¨®n anual por la no concurrencia. Que las partes hayan pactado la cifra no impide que los tribunales la modifiquen si considera que hay abuso del empresario.

Dos a?os

En relaci¨®n al l¨ªmite temporal, Guitart detalla que por la categor¨ªa de ¡°t¨¦cnico¡± debe entenderse a ¡°directivos, licenciados, titulados o administrativos que conozcan la t¨¦cnica empresarial¡±; es decir, aquellos que ¡°pueden hacer da?o a la compa?¨ªa¡±. En todo caso, a pesar de la duraci¨®n m¨¢xima legal, la jurisprudencia ha declarado que el acuerdo de no competencia no puede prolongarse m¨¢s que el propio contrato. En este sentido resolvi¨® recientemente el TSJ de Catalu?a, que rebaj¨® a 12 meses la vigencia de un pacto fijado en 24 porque el comercial solo hab¨ªa trabajado un a?o en la empresa. Eso s¨ª, aunque el cese se produzca en el periodo de prueba, s¨ª ser¨¢ exigible la prohibici¨®n de concurrencia.

Por ¨²ltimo, tambi¨¦n resulta espinoso precisar en qu¨¦ casos el empresario puede invocar leg¨ªtimamente un ¡°efectivo inter¨¦s industrial o comercial¡±. De hecho, la jurisprudencia interpreta restrictivamente la calificaci¨®n de competidor. As¨ª, por ejemplo, el TSJ de Madrid no estim¨® que fueran competencia dos compa?¨ªas del sector de la restauraci¨®n porque una atend¨ªa a organizaciones sin cocina propia (llevaba directamente los platos preparados) y la otra elaboraba los men¨²s en los centros que s¨ª dispon¨ªan de estas instalaciones.

Para evitar sorpresas indeseadas, Pilar Menor recomienda dos pautas. En primer lugar, restringir el n¨²mero de empleados con quien se suscribe a aquellos ¡°que est¨¦n en contacto con los intereses competitivos de la empresa. Hacerlo de manera gen¨¦rica, es un coste adicional que no aporta demasiado valor¡±. Y, segundo, dar una redacci¨®n clara al pacto, definiendo el ¨¢mbito territorial, los sectores e, incluso, las empresas concretas prohibidas. Eso s¨ª, debe tenerse en cuenta que cuanto m¨¢s extensa sea la restricci¨®n, mayor debe ser la compensaci¨®n al trabajador.