Concesiones en estado de alarma financiera

Apenas cuatro d¨ªas despu¨¦s de la declaraci¨®n del estado de alarma, dentro del real decreto-ley 8/2020, el Gobierno incluy¨® un amplio apartado para regular la situaci¨®n de la contrataci¨®n p¨²blica. La urgencia estaba m¨¢s que justificada. El sector representa en torno al 10% del PIB en Espa?a y de ¨¦l dependen multitud de empresas y empleos. Como regla general, el Ejecutivo dispuso la suspensi¨®n de los contratos p¨²blicos de servicios, suministros y obras cuya ejecuci¨®n fuera imposible, y estableci¨® que la Administraci¨®n asumir¨ªa los costes derivados de dicha paralizaci¨®n (salarios, mantenimiento...). Una soluci¨®n satisfactoria, seg¨²n diversos expertos, que no se ha dado, en cambio, para los contratos de concesi¨®n de obras y de servicios.

La caracter¨ªstica principal de las concesiones p¨²blicas es que la empresa adjudicataria obtiene, a cambio de la construcci¨®n o conservaci¨®n de una obra, o de la gesti¨®n del servicio, el derecho a su explotaci¨®n econ¨®mica. Es decir, puede cobrar a los usuarios un precio (tasado) por su uso. As¨ª sucede en las autopistas de peaje, las l¨ªneas de autob¨²s, los centros deportivos y culturales municipales o los aparcamientos urbanos que son licitados bajo este r¨¦gimen.

El problema se encuentra en el art¨ªculo 34.4 del real decreto-ley. Dicho precepto reconoce el derecho de las concesionarias a una compensaci¨®n (el denominado restablecimiento del equilibrio econ¨®mico), pero lo condiciona a que el ¨®rgano de adjudicaci¨®n aprecie ¡°la imposibilidad de ejecuci¨®n del contrato¡±, ya sea total o parcial. Un ¡°sinsentido¡±, en palabras de Alberto Dorrego, socio del bufete Eversheds Sutherland, porque muchas de las obras o servicios bajo este r¨¦gimen ¡°no solo no han cerrado, sino que han estado obligados a permanecer abiertos aunque no hubiera demanda¡±. Estos contratos, por tanto, se han seguido ejecutando (lo cual impedir¨ªa el acceso a la compensaci¨®n), pero con un desplome de los ingresos que no permite a la empresa rentabilizar la concesi¨®n.

Joaqu¨ªn Tornos, catedr¨¢tico de derecho administrativo de la Universidad de Barcelona y abogado, subraya que este agujero no solo afecta a grandes empresas con un importante m¨²sculo financiero, como las concesionarias de las autopistas. ¡°Tambi¨¦n a las peque?as y medianas que se ocupan de la gesti¨®n de servicios a nivel local, como gimnasios, funerarias o centros sociales¡±. El golpe, adem¨¢s, es doble: a la paralizaci¨®n de la actividad durante estos meses, hay que sumar la ca¨ªda de usuarios que provocar¨¢n a partir de ahora las restricciones de la nueva normalidad como la limitaci¨®n de los aforos.

Para sortear estos obst¨¢culos, desde algunos sectores jur¨ªdicos se ha abogado por dar una interpretaci¨®n flexible del concepto ¡°imposibilidad de ejecuci¨®n¡±, admitiendo los casos en los que no se haya podido operar en condiciones de normalidad. Una posici¨®n, no obstante, que muchos reconocen forzada y que, adem¨¢s, se ha topado con el portazo de la Abogac¨ªa General del Estado que, en dos informes dictados en abril, afirm¨® que no hay derecho al reequilibrio econ¨®mico si lo que se produce es solo una reducci¨®n de los usuarios.

A pesar de que los dict¨¢menes no son vinculantes, est¨¢n sirviendo para que algunas administraciones denieguen ya las primeras peticiones de compensaci¨®n presentadas. Un criterio que, seg¨²n Jos¨¦ Am¨¦rigo, socio de PWC Tax & Legal, contradice la normativa general de los contratos p¨²blicos. ¡°No estamos ante malos c¨¢lculos de la adjudicataria al presentarse a la licitaci¨®n o ante una fluctuaci¨®n del ciclo econ¨®mico, situaciones en las que la ley obliga a la compa?¨ªa a asumir los costes, sino ante un suceso imprevisible como ha sido la pandemia¡±, explica. Aqu¨ª aparece el segundo gran conflicto. La Abogac¨ªa del Estado sostiene que la normativa del estado de alarma es de aplicaci¨®n preferente y, adem¨¢s, excluye acudir a los mecanismos de compensaci¨®n de la legislaci¨®n administrativa ordinaria. Una postura que tambi¨¦n est¨¢ siendo muy contestada.

La esperanza de las concesionarias est¨¢ puesta en la tramitaci¨®n del real decreto como proyecto de ley que se est¨¢ realizando en el Congreso. Una traves¨ªa en la que, seg¨²n Pablo Mayor, socio de Allen & Overy, ¡°ser¨ªa deseable que se definiera con mayor claridad cu¨¢ndo procede reconocer el reequilibrio¡±. Mientras, algunas administraciones s¨ª est¨¢n accediendo a negociar compensaciones por la ca¨ªda de usuarios. Es el caso del Consorcio Regional de Transportes de Madrid, que ha firmado con las compa?¨ªas de autob¨²s que gestionan los trayectos interurbanos un acuerdo que modifica su tarifa. As¨ª, hasta finales de 2020, en lugar de por viajero, se les liquidar¨¢ por kil¨®metro. Seg¨²n datos de la Consejer¨ªa, la oferta de rutas se ha mantenido en torno al 50%, mientras que los usuarios apenas alcanzaban el 7%.

M¨¢s all¨¢ de acuerdos puntuales, si Ejecutivo y concesionarias no acercan posturas, los expertos prev¨¦n que esta cuesti¨®n se convertir¨¢ en una nueva fuente de litigios. Otra m¨¢s. Un final que, a priori, no parece convenir a nadie, ni a las empresas, ni a la Administraci¨®n que, al estar obligada a garantizar la prestaci¨®n del servicio, deber¨ªa volver a licitarlo si la adjudicataria quiebra o renuncia al contrato (y, todo indica, que ser¨ªa a un precio m¨¢s caro). Dorrego apunta que la ley ofrece soluciones ¡°que no costar¨ªan ni un euro al erario p¨²blico¡± como aumentar el tiempo de la concesi¨®n o autorizar a la adjudicataria a incrementar las tarifas (al menos, temporalmente). ¡°Es que en ninguna ley est¨¢ escrito que pueda imponerse a una empresa el ir a la quiebra¡±, concluye Tornos.