Los ¡®tokens¡¯, un mercado que sobrevuela la realidad

Casi cualquier objeto ¨²nico y singular, sea una obra art¨ªstica original, la primera grabaci¨®n de una canci¨®n o el ejemplar especial de una tirada de sellos, puede alcanzar un gran valor en el mercado. Esa es la clave de los alt¨ªsimos precios pagados recientemente por algunos tokens no fungibles (la representaci¨®n digital de un activo, llamado NFT, por su abreviatura en ingl¨¦s).

Como explica Pablo Garc¨ªa Mex¨ªa, director de Derecho Digital en Herbert Smith Freehills Espa?a, un NFT es la representaci¨®n digital de un bien que se incorpora a una base de datos descentralizada como blockchain, pero que, a diferencia de otros activos digitales, como las monedas virtuales bitcoin o ether, no son fungibles o intercambiables entre s¨ª, sino que identifican digitalmente un bien ¨²nico, que puede ser una obra de arte, un libro o incluso un extracto de un texto.

En la pr¨¢ctica, a?ade el letrado del Consejo de Estado Mois¨¦s Barrio, ¡°cualquier cosa que se pueda representar digitalmente puede convertirse en un NFT¡±. Y esta caracter¨ªstica de poder identificar un bien de forma digital, destaca Almudena de la Mata, socia directora de Blockchain Intelligence, permite igualmente ¡°generar escasez o exclusividad y facilitar su intercambio¡±.

Pero adem¨¢s, indica Pilar S¨¢nchez-Bleda, socia responsable de Medios y Tecnolog¨ªa de Auren Abogados, los NFT no solo tienen la virtud de ¡°servir como prueba de autenticidad del bien y de la propiedad sobre ¨¦l¡±, tambi¨¦n incorporan ¡°un componente de trazabilidad sobre las transmisiones que se realicen que es muy positivo¡±. Por eso, explica, estos instrumentos ¡°se est¨¢n utilizando especialmente en el ¨¢mbito de la creaci¨®n art¨ªstica y del coleccionismo, incluyendo tambi¨¦n a influencers y youtubers¡±, pues facilitan un soporte para la venta de una obra digital original, eliminando intermediarios, y permiten al autor obtener una remuneraci¨®n, incluso por las sucesivas transmisiones que pueden hacerse del bien.

Propiedad intelectual

Estas nuevas formas de comercializaci¨®n que se abren a los creadores de contenidos sugieren tambi¨¦n nuevas v¨ªas de gesti¨®n de la propiedad intelectual. Pero el potencial de esta figura no se limita al ¨¢mbito art¨ªstico. Seg¨²n De la Mata, los tokens no fungibles ¡°permiten idear nuevos modelos de negocio y de organizaci¨®n social que difuminan la barrera entre lo digital y lo real¡±. Esa desintermediaci¨®n que permiten la blockchain en general y los NFT en particular ¡°cambiar¨¢ el papel de las casas de subasta, de las plataformas de v¨ªdeo o m¨²sica o de las licencias de acceso a contenido cient¨ªfico¡±, permitiendo imaginar tambi¨¦n ¡°nuevas posibilidades de financiaci¨®n de la ciencia¡±. Incluso, en el ¨¢mbito period¨ªstico, pueden tener un efecto definitivo en la lucha contra las noticias falsas, contribuyendo a la generaci¨®n de confianza.

Sin embargo, desde el punto de vista jur¨ªdico, la falta de regulaci¨®n de estas figuras genera incertidumbre sobre su uso. En particular, en materia de delimitaci¨®n de las responsabilidades derivadas de su utilizaci¨®n. Una situaci¨®n preocupante, pues, indica S¨¢nchez-Bleda, pese a que se plantean muchos interrogantes sobre propiedad industrial e intelectual, derechos de imagen, protecci¨®n de datos, protecci¨®n de los consumidores o tributaci¨®n, ni en Espa?a ni en Europa existe por el momento un r¨¦gimen jur¨ªdico sobre los criptoactivos. Adem¨¢s, a?ade Barrio, no hay que olvidar su posible uso en operaciones de blanqueo de capitales.

En principio, ¡°no parece que puedan considerarse instrumentos financieros, por lo que quedar¨ªan al margen de la legislaci¨®n del mercado de valores, supervisada por la Comisi¨®n Nacional del Mercado de Valores (CNMV), y, obviamente, tampoco estamos ante una criptodivisa, dada su naturaleza no fungible y el no funcionar como medio de cambio, lo que a su vez los sit¨²a al margen de la legislaci¨®n de pagos, controlada por el Banco de Espa?a¡±, dice Garc¨ªa Mex¨ªa. Su r¨¦gimen jur¨ªdico ser¨ªa, pues, ¡°el de puros y simples derechos de cr¨¦dito, regidos por la normativa general civil¡±, a?ade.

Los tres grandes retos jur¨ªdicos a los que se enfrentan los NFT, seg¨²n De la Mata, son, en primer lugar, la comprensi¨®n del fen¨®meno y del funcionamiento de la tecnolog¨ªa, para poder definir qu¨¦ legislaci¨®n es aplicable en cada ocasi¨®n; en segundo lugar, la determinaci¨®n de responsabilidades en casos de fraude o p¨¦rdida de la propiedad intelectual subyacente, trasladando la normativa de propiedad intelectual al entorno digital. Por ¨²ltimo, ser¨¢ tambi¨¦n clave la blockchain que se utilice para lanzar el NFT, su gobernanza y su funcionamiento.

Pero la situaci¨®n puede aclararse pronto, pues la Uni¨®n Europea est¨¢ elaborando un reglamento sobre los mercados de criptoactivos (Reglamento MiCA) que se espera para finales de este a?o o comienzos de 2022 y que permitir¨¢ tener un marco m¨¢s confiable para estos activos, asegura Barrio.

Entre tanto, De la Mata cree que ¡°el r¨¦gimen jur¨ªdico aplicable a los NFT debe ser definido caso a caso en funci¨®n de su contenido¡±. Algo para lo que sus desarrolladores deber¨¢n contar con un dise?o legal de origen (legal by design), ya que ¡°los NFT son gestionados por complejos smart contracts, lo que hace que su operativa sea intrincada y susceptible de fallos y ciberataques¡±, destaca Barrio. Dado que los NFT plantean mayores riesgos para las empresas o particulares que decidan invertir en ellos, ¡°la formalizaci¨®n notarial, tanto de la emisi¨®n inicial como de las adquisiciones posteriores, ser¨ªa de una gran utilidad¡± para mitigar esos riesgos, seg¨²n Garc¨ªa Mex¨ªa.