Un juez pide a la justicia europea que aclare si el nuevo complemento por hijos de las pensiones es tambi¨¦n discriminatorio

El titular del Juzgado de lo Social n¨²mero 3 de Pamplona ha planteado al Tribunal de Justicia de la Uni¨®n Europea (TJUE) una cuesti¨®n prejudicial sobre el actual complemento de reducci¨®n de la brecha de g¨¦nero que perciben todas las mujeres pensionistas que tengan uno o m¨¢s hijos biol¨®gicos o adoptados, sin ning¨²n otro requisito, frente a lo que se exige a los pensionistas de sexo masculino. Un complemento similar fue creado en 2016 solo para las madres de dos o m¨¢s hijos, por lo que el TJUE lo declar¨® discriminatorio en 2019 y oblig¨® al Ejecutivo a redise?arlo para que lo pudieran recibir tambi¨¦n los padres y, tanto hombres como mujeres, a partir del primer hijo. Si bien, ahora el tribunal navarro, ha pedido a la justicia europea que dirima si tambi¨¦n este nuevo complemento, que entr¨® en vigor en febrero de 2021, podr¨ªa ser discriminatorio hacia los hombres.

Para llegar a esta conclusi¨®n, el magistrado destaca que el reconocimiento del complemento en el caso de los hombres exige la interrupci¨®n de su carrera profesional con ocasi¨®n de nacimiento o la adopci¨®n o una disminuci¨®n en las cotizaciones en determinados periodos a consecuencia del nacimiento del hijo o hija o de la adopci¨®n (adem¨¢s de que su pensi¨®n sea inferior a la de la madre pensionista), seg¨²n han informado desde el Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN).

En la cuesti¨®n, el magistrado pregunta al TJUE si la regulaci¨®n nacional actual es conforme o no con el principio de no discriminaci¨®n por raz¨®n de sexo en materia de pensiones p¨²blicas.

La reclamaci¨®n en el juzgado es del padre de dos hijos que accede a la pensi¨®n de jubilaci¨®n sin que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) le haya reconocido el complemento de pensi¨®n que perciben las mujeres que hayan tenido uno o m¨¢s hijos biol¨®gicos o adoptados. Se le deneg¨® porque no cumpl¨ªa los requisitos que establece el art¨ªculo 60 de la LGSS (tras la reforma introducida por el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero).

En concreto, con dos hijos nacidos antes de 1995, el padre solo tiene derecho al complemento de su pensi¨®n si tiene m¨¢s de ciento veinte d¨ªas sin cotizaci¨®n entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres a?os posteriores a dicha fecha (y su pensi¨®n sea inferior a la de la madre pensionista), tal y como recoge la actual regulaci¨®n del art¨ªculo 60 de la LGSS. Por ello, este padre ha alegado que la normativa espa?ola infringe el derecho de la Uni¨®n Europea y, en concreto, las disposiciones que proh¨ªben un trato desigual y discriminatorio de las mujeres y de los hombres en los derechos y prestaciones de seguridad social.

En el auto menciona, entre otros preceptos, el art¨ªculo 4 de la Directiva 79/7, que establece que el principio de igualdad de trato supondr¨¢ la ausencia de toda discriminaci¨®n por raz¨®n de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relaci¨®n al estado matrimonial o familiar, particularmente en lo relativo al c¨¢lculo de las prestaciones. Plantea si es posible justificar la diferencia normativa en la brecha de g¨¦nero en las pensiones con car¨¢cter general o en el cuidado y atenci¨®n de hijos como tarea desarrollada de forma mayoritaria por las mujeres y en la consideraci¨®n de medida de acci¨®n positiva al amparo del derecho de la Uni¨®n Europea.

Discriminaci¨®n injustificada

No obstante, el magistrado precisa si cabr¨ªa excluir la existencia de una discriminaci¨®n injustificada debido a que la finalidad de esta norma es tratar de nivelar la situaci¨®n de subordinaci¨®n de las mujeres en el mercado de trabajo ¡°al haber asumido hist¨®ricamente un papel principal en la tarea de los cuidados de los hijos¡±.

Con ello, ¡°tal vez podr¨ªa considerarse que los hombres no se encuentran ante la misma situaci¨®n que las mujeres¡± y, por lo tanto, queda excluida la discriminaci¨®n, ya que esta consistir¨ªa en la aplicaci¨®n de normas diferentes a situaciones comparables. Todo ello teniendo presente la perspectiva de g¨¦nero en la medida en que ¡°la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jur¨ªdico y, como tal, se integrar¨¢ y observar¨¢ en la interpretaci¨®n y aplicaci¨®n de las normas jur¨ªdicas¡±. Parte del hecho notorio de que en Espa?a la conciliaci¨®n de la vida familiar y profesional, el cuidado, atenci¨®n y educaci¨®n de hijos ¡°recae mayoritariamente en las mujeres¡±.

Por lo tanto, ¡°concurre una discriminaci¨®n hist¨®rica y estructural de las mujeres en el mercado de trabajo por la asunci¨®n del rol de cuidadoras de los hijos e hijas, lo que conlleva muchas veces un perjuicio en las carreras profesionales de las mujeres y en la propia contribuci¨®n mediante sus cotizaciones al sistema de seguridad social, apareciendo lagunas de cotizaci¨®n durante los periodos de atenci¨®n a los hijos menores o una menor cotizaci¨®n en comparaci¨®n con las que realizan los hombres, con un impacto final en la brecha de g¨¦nero en el sistema espa?ol de pensiones¡±.

Sin embargo, frente a esta justificaci¨®n de la norma, en la regulaci¨®n espa?ola el complemento de las pensiones se reconoce a las mujeres al margen del impacto real que la maternidad o la adopci¨®n haya podido causar en su carrera profesional y al margen del importe de su pensi¨®n y de la contribuci¨®n realizada a trav¨¦s de cotizaciones al sistema de seguridad social. La duda surge porque en el caso de las mujeres no se exige para el reconocimiento autom¨¢tico del derecho al complemento de la pensi¨®n, que las trabajadoras tengan lagunas de cotizaci¨®n ni cotizaciones inferiores a las que pueda haber realizado los hombres durante la vida laboral en general ni en determinados periodos de tiempo pr¨®ximos al nacimiento o la adopci¨®n.

Los hombres deben probar el impacto negativo

Por el contrario, en el caso de los hombres, para las pensiones de jubilaci¨®n y de incapacidad permanente es necesario que acrediten lagunas de cotizaci¨®n, o cotizaciones inferiores, en periodos de tiempo posteriores al nacimiento o la adopci¨®n en relaci¨®n con las inmediatamente anteriores. Solo se reconoce el complemento a aquellos padres que acrediten un perjuicio en su carrera de cotizaci¨®n con ocasi¨®n del nacimiento o adopci¨®n de un hijo por la asunci¨®n de esas tareas de cuidados.

En definitiva, en el caso de las mujeres ¡°se presume por la ley la afectaci¨®n desfavorable del cuidado de los hijos sobre la carrera de cotizaci¨®n, mientras que en el supuesto de los hombres ese impacto negativo deber¨¢ probarse¡± mediante la concurrencia de alguna de las situaciones recogidas en el art¨ªculo 60.1 p¨¢rrafo 2? de la LGSS.

Por otra parte, el complemento de pensiones se reconoce a todas las mujeres que acceden a la pensi¨®n de jubilaci¨®n y de incapacidad permanente al margen de la cuant¨ªa de la pensi¨®n que perciban. No se vincula a la brecha de pensi¨®n ¡°de forma concreta¡± en lo que se refiere a cada beneficiaria, ni se vincula y al hecho de obtener una pensi¨®n inferior por el posible perjuicio que haya podido tener en su carrera profesional o en la contribuci¨®n a la Seguridad Social a trav¨¦s de sus cotizaciones.

Pensi¨®n superior de la madre

Adem¨¢s, en el caso de esta demanda, el padre que reclama tiene una pensi¨®n de jubilaci¨®n de la madre, pero no tiene derecho al complemento de su pensi¨®n porque no tiene m¨¢s de 120 d¨ªas sin cotizaci¨®n entre los nueves meses anteriores al nacimiento y los tres a?os posteriores a dicha fecha.

Tras esta exposici¨®n, el tribunal navarro plantea dos cuestiones al TJUE. Una de ellas es si la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicaci¨®n progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, ¡°debe interpretarse en el sentido de que no respeta el principio de igualdad de trato que impide toda discriminaci¨®n por raz¨®n de sexo¡±.

La segunda cuesti¨®n es si dicha directiva ¡°impone como consecuencia de la discriminaci¨®n derivada de la exclusi¨®n del pensionista de sexo masculino que se le reconozca el complemento de la pensi¨®n de jubilaci¨®n a pesar de que el art¨ªculo 60 de la LGSS establezca que el complemento solo puede reconocerse a uno de los progenitores y, al mismo tiempo, el reconocimiento del complemento al pensionista var¨®n no debe determinar como efecto de la sentencia del TJUE y de la inadecuaci¨®n de la regulaci¨®n nacional a la Directiva la supresi¨®n del complemento reconocido a la mujer pensionista de jubilaci¨®n al concurrir en ella los requisitos legales de ser madre de uno o m¨¢s hijos¡±.

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