Econom¨ªa gana el pulso a Telef¨®nica por el reparto del 5G

El Ministerio de Econom¨ªa ha ganado el pulso a Telef¨®nica en el contencioso que manten¨ªan por la asignaci¨®n de frecuencias para prestar los servicios de la telefon¨ªa m¨®vil 5G. La Audiencia Nacional ha rechazado el recurso de la compa?¨ªa que preside Jos¨¦ Mar¨ªa ?lvarez-Pallete contra el Cuadro Nacional de Atribuci¨®n de Frecuencias aprobado en 2020 por el que se restring¨ªa la banda de frecuencias m¨¢xima que pod¨ªa tener cada operador, y que afectaba directamente a Telef¨®nica al no poder pujar por todo el ancho de banda que pretend¨ªa, seg¨²n la sentencia del pasado 15 de septiembre a la que ha tenido acceso EL PA?S.

En la demanda de Telef¨®nica se solicitaba la nulidad del art¨ªculo en el que se establec¨ªan nuevos l¨ªmites en la cantidad de frecuencias a utilizar por un mismo operador o grupo empresarial, en cualquier ¨¢mbito territorial, restringi¨¦ndolo a un m¨¢ximo de 2 x 15 megahercios (MHz) respecto de la banda pareada de 700 MHz y, un m¨¢ximo de 2 x 35 MHz respecto del conjunto de espectro destinado a comunicaciones electr¨®nicas en las bandas pareadas de 700 MHz,800 MHz y 900 MHz de que disponga cada operador. A la vista de esa regulaci¨®n, Telef¨®nica no pudo optar a usar toda la banda de 700 MHz, destinada a alojar la nueva tecnolog¨ªa del 5G, porque ya hab¨ªa adquirido previamente (en 2011) 2 x 4,8 MHz en la banda 900 MHz.

En la subasta del espectro radioel¨¦ctrico en la banda de 700 MHz, que tuvo lugar en julio de 2010, Telef¨®nica solo pudo hacerse con el bloque de 2x10 MHz m¨¢s barato, por 310 millones de euros. Por su parte, Vodafone pag¨® 350 millones por el bloque de 2 x 10 MHz, y Orange otros 350 millones por dos bloques de 2x5 MHz. Otros tres bloques disponibles de 5 MHz en sentido descendente se quedaron sin asignar por la ausencia de pujas, y M¨¢sM¨®vil ni siquiera se present¨® a la subasta.

Precisamente, este fue uno de los argumentos que esgrimi¨® Telef¨®nica para su recurso, ya que la limitaci¨®n deb¨ªa promover que el operador amarillo adquiera espectro en la banda de 700 MHz, pero finalmente no acudi¨® a la subasta. La operadora tambi¨¦n negaba que, como dec¨ªa la orden, hubiera ning¨²n riesgo de comportamientos especulativos o acaparamiento de derechos de uso del dominio p¨²blico radioel¨¦ctrico, puesto que en su d¨ªa tanto Yoigo (propiedad ahora de M¨¢sM¨®vil) como Vodafone y Orange hab¨ªan mostrado ¡°un nulo inter¨¦s¡± por el bloque adquirido Telef¨®nica en la banda de 900 MHz de 2011. La operadora se?alaba en su recurso que, de haber sabido que luego se le iba a imponer una limitaci¨®n para obtener espectro en otras bandas, no hubiera adquirido esas frecuencias.

La operadora tambi¨¦n denuncio la ¡°inseguridad jur¨ªdica¡± que se creaba regulando una limitaci¨®n sobre la marcha si, a su juicio, perseguir ning¨²n inter¨¦s p¨²blico.

Por contra, la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo recuerda que la regulaci¨®n recoge de forma expresa, la posibilidad de establecer l¨ªmites en la cantidad de frecuencias a utilizar por un mismo operador, con el objetivo de fomentar la competencia y evitar comportamientos especulativos o acaparamiento de derechos de uso del dominio p¨²blico radioel¨¦ctrico. Y que, por tanto, la orden ministerial recurrida se encuentra suficientemente motivada respecto de la proporcionalidad y necesidad del establecimiento de l¨ªmites de espectro que puede ser adjudicado a un operador. ¡°No cabe duda, que si no se estableciera l¨ªmite alguno, existir¨ªa un riesgo evidente de acaparamiento, por cuanto no existir¨ªa obst¨¢culo legal a que un solo operador obtuviera todo el espectro, aun cuando, ello resultara improbable y muy costoso, como se sostiene el perito de la parte. El favorecimiento de la competencia se justifica si se establecen l¨ªmites para favorecer que el cuarto operador sin espectro en baja frecuencia pueda obtenerlo, y ello con independencia de las posteriores decisiones empresariales que adopte¡±, indica el fallo.

Asimismo, asegura que tampoco puede entenderse que la limitaci¨®n adoptada sea discriminatoria respecto de Telef¨®nica, puesto que ¡°el l¨ªmite se establece con car¨¢cter general para todos los operadores en Espa?a, pero es evidente que no todos los operadores se encuentran en igual situaci¨®n, respecto del espectro radioel¨¦ctrico que ostentan¡±.

¡°Dado que existe una limitaci¨®n del espectro radioel¨¦ctrico, y que la disminuci¨®n del volumen de frecuencia del que dispone un operador influye en la velocidad que puede ofrecer comercialmente, y que es previsible que en el futuro el despliegue del 5G se extienda al resto de bandas de baja frecuencia, resulta razonable y justificado que se establezca un l¨ªmite en atenci¨®n al total bajas frecuencias de que se sea titular. Si estos l¨ªmites afectan a Telef¨®nica, es debido a que tienen mayor frecuencia que el resto de operadores, sin que ello pueda ser considerado como una discriminaci¨®n. El establecimiento de los dos l¨ªmites puede resultar m¨¢s o menos favorable a la estrategia de una compa?¨ªa, pero ello no implica que exista discriminaci¨®n¡± indica la Audiencia Nacional.

La subasta del espectro en la banda de 700 MHz en 2021 sirvi¨® para dotar de cobertura 5G zonas m¨¢s amplias y mejorar la cobertura en interiores, sino que tambi¨¦n abrir¨¢ las puertas a la llegada del 5G SA, reduciendo la latencia para que la navegaci¨®n se vuelva casi instant¨¢nea. El 5G ocupa tres bandas: la de 700 MHz; la de 3,5 GHz, que fue la primera adjudicada; y la de 26 GHz, cuya ocupaci¨®n se decidi¨® en una subasta a finales de 2022.

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