El Gobierno tiene poder para desactivar una opa

El Gobierno dispone de m¨¢s competencias legales para intervenir sobre una opa (oferta p¨²blica de adquisici¨®n de acciones) ¡ªhasta llegar a desactivarla¡ª, que las hasta ahora aireadas. Tras convertirse el 9 de mayo la oferta de fusi¨®n del BBVA con el Sabadell en una opa ¡°hostil¡±, el ministro de Econom¨ªa, Carlos Cuerpo, dijo que el ministerio tiene el poder de prohibir una fusi¨®n entre bancos. Una fusi¨®n es algo distinto a una opa, aunque sea su resultado.

La base jur¨ªdica del veto a una fusi¨®n es la adicional doce de la Ley 10/2014 de Ordenaci¨®n de entidades de cr¨¦dito: ¡°corresponde al ministro de Econom¨ªa autorizar las operaciones de fusi¨®n¡± bancaria. No deciden en ¨²ltima instancia los accionistas sino el Gobierno, seg¨²n la ley, de tiempos de Mariano Rajoy. La base econ¨®mica del rechazo de Carlos Cuerpo era m¨²ltiple: exceso de concentraci¨®n bancaria, riesgo de exclusi¨®n financiera, para la estabilidad y la cohesi¨®n territorial. Esta posici¨®n se mantiene.

Pero un an¨¢lisis a fondo de la normativa aplicable revela que los poderes del Ejecutivo desbordan el de autorizar o no la fusi¨®n tras concluirse la opa: versan tambi¨¦n sobre el visto bueno de las autoridades de la competencia a la pretendida concentraci¨®n mediante la oferta hostil. Es autoridad la Comisi¨®n Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), pero tambi¨¦n el Gobierno. La CNMC podr¨ªa autorizar por s¨ª sola la opa, en una ¡°primera fase¡± si la propuesta no es cr¨ªtica (ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, art¨ªculo 57). Pero deber¨¢ abrir una ¡°segunda fase¡± si ¡°puede obstaculizar la competencia efectiva en todo o en parte del territorio nacional¡±.

Entonces la cosa se complica. Debe o¨ªrse a las autonom¨ªas afectadas (art¨ªculo 58). Y el ministro de Econom¨ªa ¡°podr¨¢ elevar la decisi¨®n¡± al Consejo de Ministros si Competencia la proh¨ªbe o la condiciona a determinados requisitos. Aunque no si la aprueba sin aditamentos (art¨ªculo 60). En el caso BBVA/Sabadell eso ¨²ltimo raya lo imposible. Pues el nivel de concentraci¨®n espa?ol superar¨ªa a todos los grandes pa¨ªses europeos (los tres primeros bancos, Caixabank, Santander y el nuevo BBVA ostentar¨ªan una cuota del 70% del mercado inicial, contra un 50% los tres primeros en los dem¨¢s); porque ¡°en parte del territorio nacional¡±, Catalu?a, ascender¨ªa al 84,8% del cr¨¦dito concedido, calcula la Autoritat Catalana de la Compet¨¨ncia; am¨¦n de que se erigir¨ªa en campeona oligop¨®lica europea, al exhibir un ¨ªndice Herfindahl Hirschman de 2.825 puntos (ahora ya es de 2.238), cuando una concentraci¨®n se considera peligrosa si sobrepase los 1.800 puntos (BCE y LV, 16 de mayo).

A continuaci¨®n el Gobierno ¡°podr¨¢ autorizar la concentraci¨®n¡± a?adi¨¦ndole o no condiciones, m¨¢s severas, incluso dr¨¢sticas, o m¨¢s laxas. Pero siempre por razones ¡°distintas¡± a las de la competencia, atendiendo a ¡°criterios de inter¨¦s general¡± (art¨ªculo 10), desde mantener los objetivos de la regulaci¨®n sectorial, una afectaci¨®n territorial a la libre circulaci¨®n de servicios, o fomentar la inclusi¨®n financiera. La ley no impone l¨ªmites al nuevo paquete de condicionalidad, lo que puede ocasionar el desestimiento del opante, desactivando la operaci¨®n. Solo exige que est¨¦ ¡°debidamente motivado¡±.

El Gobierno tambi¨¦n dispone de margen de actuaci¨®n ¡ªaunque menos espec¨ªfico¡ª merced al Real Decreto 1066/2007 Sobre el r¨¦gimen de las ofertas p¨²blicas de adquisici¨®n de valores. Su adicional tercera habilita al mismo ministro a ¡°dictar cuantas disposiciones sean necesarias para [su] desarrollo, ejecuci¨®n y cumplimiento¡±, por encima de la Comisi¨®n Nacional del Mercado de Valores (CNMV). Esto reviste especial inter¨¦s en la pol¨¦mica fase actual de la opa. En principio, el BBVA deber¨ªa haber incorporado al folleto (a¨²n secreto) el escenario exacto ¡°sin fusi¨®n¡±. O sea, la expectativa para los accionistas de ambas entidades de que el Gobierno confirmase oficialmente en el procedimiento escrito su prop¨®sito de rechazarla. Porque eso variar¨ªa los c¨¢lculos de la oferta, sustancialmente su propia ecuaci¨®n de canje. Aunque el presidente opante, Carlos Torres, se muestre optimista sobre un eventual cambio de opini¨®n del ministro, eso no desvanece la incertidumbre objetiva de la situaci¨®n.

Por un lado, a los accionistas del Sabadell les proponen una operaci¨®n con una rentabilidad y beneficios repartibles basada en que las sinergias (ahorros de costes) de una fusi¨®n futura (del todo incierta) reportar¨ªan 850 millones. Cuant¨ªa muy inflada, hasta el 60%, por el BBVA, seg¨²n sus rivales. Y asimismo en los costes de la reestructuraci¨®n, cifrados en 1.450 millones, que estar¨ªan infravalorados. Si eso fuera as¨ª y no ¡°c¨¢lculos rigurosos¡± como contrataca la entidad opante, la operaci¨®n quedar¨ªa trucada, y en todo caso aquejada de carencia de informaci¨®n.

Problema id¨¦ntico en situaci¨®n inversa es el de los accionistas del BBVA, que el 5 de julio afrontar¨¢n en junta general aprobar o rechazar una ampliaci¨®n de capital para financiar la aventura: no dispondr¨¢n a¨²n del folleto de la opa. Estar¨¢n as¨ª en la ignorancia, si la CNMV o el Gobierno no lo reparan. El C¨®digo Civil prescribe que en una compraventa debe mediar un precio cierto (art¨ªculo 1.447). Cierto: ¡°la certidumbre se predica de los elementos que lo integran¡± (STS 22/6/2005). Justo lo que falta, las claves para decidir.

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