Arenas movedizas para las constructoras: as¨ª negocian los contratos cuando salen fuera de Espa?a

El encarecimiento de materias primas y de la energ¨ªa, as¨ª como la guerra tras la invasi¨®n rusa de Ucrania, son factores que est¨¢n influyendo directamente en los contratos de obras e infraestructuras internacionales. Sin embargo, ello no ha impedido que Espa?a sea la segunda potencia constructora mundial, despu¨¦s de China, superando a otras como Francia o Alemania, seg¨²n la clasificaci¨®n elaborada por la revista especializada Engineering News-Record (ENR).

La necesidad de diversificar su cartera de proyectos y la apertura de nuevos mercados han sido, seg¨²n Jos¨¦ Mar¨ªa Vi?als, socio de Squire Patton Boggs, los vectores del crecimiento exterior de las empresas de construcci¨®n espa?olas. Pero, como apunta Vi?als, no solo de las grandes marcas sino tambi¨¦n de compa?¨ªas peque?as y medianas que, en algunos casos, acompa?aban a las grandes y, en otros casos, buscaban alianzas con socios locales para presentarse conjuntamente en la licitaci¨®n de nuevos proyectos.

En este sentido, Concha Santos, presidenta de ANCI (asociaci¨®n nacional de las constructoras no cotizadas), destaca que desde que iniciaron la internacionalizaci¨®n de su actividad, hace ya veinte a?os, no han dejado de ampliar su presencia geogr¨¢fica y volumen de contrataci¨®n. ¡°Proyectos por m¨¢s de 25.000 millones de euros han sido realizados por las empresas de ANCI en el exterior, destacando las infraestructuras de transporte que suponen m¨¢s del 60%¡±, precisa Santos. Para Jos¨¦ Mar¨ªa Anarte, socio de Watson Farley & Williams, la escasez actual de nuevos proyectos en nuestro pa¨ªs tambi¨¦n ha propiciado que en muchas de las constructoras espa?olas medianas tengan actualmente mayores balances fuera de Espa?a que dentro.

El atractivo de los proyectos de infraestructuras internacionales contrasta con la gran cantidad de riesgos propios del sector, as¨ª como, los derivados de su estrecha sujeci¨®n a las vicisitudes geopol¨ªticas y macroecon¨®micas. As¨ª, la pandemia primero y la invasi¨®n rusa de Ucrania despu¨¦s han tenido y siguen teniendo una fuerte influencia en el sector. A ello, comenta Anarte, hay que sumarle la subida sin precedentes de los precios que amenaza tanto al equilibrio econ¨®mico de los contratos de obras p¨²blicas, como al cumplimiento de los plazos y a la viabilidad de los proyectos. Y es que, seg¨²n indica Santos, ¡°todos los contratos est¨¢n afectados por sobrecostes que ya desde mediados de 2021 est¨¢n suponiendo un impacto en su normal desarrollo¡±. De hecho, como explica Luis Garc¨ªa, socio de Clyde &Co, el beneficio del contratista puede disminuir notablemente si no se acuerda un reequilibrio del precio durante la ejecuci¨®n del contrato ante estos sobrecostes. ¡°Es importante que en los contratos de este tipo que est¨¦n a¨²n en fase de negociaci¨®n, se intente prever en su clausulado la opci¨®n de revisi¨®n y renegociaci¨®n del precio ante situaciones de esta naturaleza¡±, advierte Garc¨ªa.

Concretamente la guerra en Ucrania no solo est¨¢ afectando al encarecimiento de la energ¨ªa y de las materias primas claves para la construcci¨®n, sino tambi¨¦n a su suministro, como ha sido el caso del aluminio o la arcilla. Esta falta de abastecimiento, explica el socio de Clyde &Co, puede afectar en gran medida a los plazos y al cronograma del contrato, provocando incumplimientos tanto de subcontratistas como del contratista. Por ello, Garc¨ªa recomienda a las constructoras que cuenten con herramientas contractuales para poder trasladar en cascada riesgos y responsabilidades. Algo en lo que coincide Vi?als, que insiste en que cada vez son m¨¢s frecuentes las cl¨¢usulas que determinan de cu¨¢l de las partes es la responsabilidad en estos casos, y que los contratistas blinden los contratos con los proveedores y contraten seguros o productos financieros que les protejan frente a cambios imprevistos en las cadenas de suministro o subidas de precios.

Tabla de salvaci¨®n

A pesar de ello, resulta materialmente imposible que los contratos ofrezcan soluciones para todos los posibles escenarios que puedan darse, m¨¢s a¨²n, teniendo en cuenta su larga duraci¨®n en el tiempo. Precisamente, la aparici¨®n de situaciones imprevistas es para Anarte, el denominador com¨²n de los conflictos m¨¢s habituales en los proyectos internacionales, ya que dificultan la demarcaci¨®n entre las responsabilidades asumidas por las partes, poniendo de manifiesto la necesidad de encontrar una manera eficaz para solventar las discrepancias y as¨ª evitar bloqueos. Esto unido a que, seg¨²n los expertos consultados, la construcci¨®n es una de las actividades econ¨®micas en las que se generan m¨¢s conflictos, implica que la elecci¨®n del mecanismo de resoluci¨®n de problemas al que acudir para dirimir las disputas que surjan en torno al contrato sea ineludible. Tal y como lo define Vi?als, ¡°sigue siendo un salvavidas en muchos casos a la hora de obtener neutralidad y seguridad jur¨ªdica en caso de conflicto¡±. En este sentido, Garc¨ªa opina que el arbitraje es la mejor opci¨®n para resolver estas controversias debido a la experiencia t¨¦cnica de los ¨¢rbitros y a la rapidez de los tribunales arbitrales, aunque reconoce que su coste ¡ªespecialmente si hay m¨¢s de un ¨¢rbitro¡ª puede ser muy elevado.

La determinaci¨®n de la ley aplicable es otro de los aspectos clave de los contratos de obra e infraestructuras internacionales. En este punto, las partes tendr¨¢n que acordar si se escoge la ley del territorio donde se ejecuta la obra, la del pa¨ªs de origen de la empresa contratista o una ley neutral. ¡°En muchas ocasiones, cada parte tiende a pensar que su respectiva ley es m¨¢s beneficiosa que la de la contraparte, sin embargo, no siempre es el caso¡±, advierte Anarte. Por ello, para mitigar los riesgos legales derivados de esta elecci¨®n, Garc¨ªa considera fundamental realizar un estudio exhaustivo de las opciones legislativas existentes.

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