Tecnol¨®gicas a tortas (judiciales) por las patentes del 5G y el wifi

El pasado mes de agosto, la justicia alemana prohibi¨® a Oppo y OnePlus vender smartphones en el pa¨ªs germano tras una demanda de Nokia por el uso il¨ªcito de sus patentes para 4G y 5G. La empresa finlandesa acudi¨® a los tribunales al no llegar a un acuerdo con los fabricantes chinos sobre la tarifa de uso de estas tecnolog¨ªas. En el centro del conflicto est¨¢n las llamadas patentes esenciales, es decir, imprescindibles para que un producto cumpla un determinado est¨¢ndar tecnol¨®gico. Por eso, sus propietarios est¨¢n obligados a conceder licencias de uso a cualquier empresa en condiciones justas, razonables y no discriminatorias. Unos acuerdos muy complejos que pueden acabar en litigio.

La mayor parte de las patentes esenciales (SEP, por sus siglas en ingl¨¦s) est¨¢n relacionadas con los est¨¢ndares de telecomunicaciones, se?ala Luis Ignacio Vicente, consejero estrat¨¦gico de Pons IP. Ejemplos de estas tecnolog¨ªas que garantizan la interoperabilidad entre los dispositivos las encontramos a diario y las usamos de forma autom¨¢tica como el 4G, el 5G o el wifi. Solo en 5G, apunta Vicente, ¡°ya habr¨ªa m¨¢s de 50.000 patentes¡±. Gracias a estas invenciones, las empresas m¨¢s punteras mueven ¡°decenas de miles de millones de d¨®lares¡±.

Para registrar una patente esencial, la compa?¨ªa debe remitir una declaraci¨®n a los organismos de normalizaci¨®n. El referente en Europa es el Instituto Europeo de Est¨¢ndares de Telecomunicaciones (ETSI, por sus siglas en ingl¨¦s), pero para la tecnolog¨ªa 4G y 5G, por ejemplo, se ha constituido un consejo de siete organismos llamado 3GPP. Estas organizaciones son las que deciden si la patente tiene categor¨ªa esencial. A cambio, su titular se compromete a licenciarla, esto es, a permitir su uso, en condiciones justas, razonables y no discriminatorias (conocidas, por sus siglas en ingl¨¦s, como condiciones FRAND).

Con ello se trata de alcanzar un equilibrio y evitar conductas anticompetitivas. El titular de la SEP no puede negarse a licenciarla porque cerrar¨ªa el mercado a la competencia, se?ala Patricia Li?¨¢n, socia de Ecija. Pero tampoco se le puede obligar a otorgarla ¡°en condiciones que no retribuyan adecuadamente su esfuerzo innovador¡±.

El gran debate es discernir qu¨¦ debe entenderse por ¡°t¨¦rminos justos, razonables y no discriminatorios¡± en la firma de estos acuerdos. La realidad es que no hay una regulaci¨®n, y, aunque ya hay bastantes resoluciones de los tribunales que sirven de referencia para futuros roces, ¡°todav¨ªa no existe suficiente seguridad jur¨ªdica al respecto¡±, indica Vicente.

Por ejemplo, ser¨ªa discriminatorio, explica Fernando Prieto, socio de ABG Intellectual Property y agente europeo de patentes, exigir un canon disparatado respecto a lo que se pide a otras. Tampoco ser¨ªa justo, vincular el acuerdo a unos compromisos que no tengan relaci¨®n con la licencia. Para medir la razonabilidad del acuerdo, agrega, se suelen comparar los precios ¡°con la pr¨¢ctica general de la industria¡±. Pero estos c¨¢nones rara vez salen a la luz. Nokia, ¡°una de las firmantes del primer gran contrato de 5G en el mundo¡±, apunta Prieto, ¡°estimaba que cada smartphone con tecnolog¨ªa 5G tendr¨¢ un canon de aproximadamente tres euros¡±. Al final, la dificultad para definir estos requisitos es tal que ¡°en ocasiones las negociaciones pueden llevar a?os y diversas disputas judiciales¡±.

Los acuerdos FRAND pueden ser muy complejos, confirma Miquel Monta?¨¢, socio de la pr¨¢ctica de propiedad intelectual e industrial de Clifford Chance. Como explica el abogado, no solo se negocia el precio de la licencia, sino tambi¨¦n ¡°detalles muy importantes como la forma (por ejemplo, una cantidad a tanto alzado y/o un royalty en funci¨®n de las ventas)¡±. Cuantificar el valor de las patentes, a?ade, puede ser dif¨ªcil porque, te¨®ricamente, ¡°podr¨ªan utilizarse varias metodolog¨ªas para realizar ese c¨¢lculo¡±. Tambi¨¦n es complejo determinar si las condiciones ofrecidas son ¡°no discriminatorias¡±. ¡°Ello es debido a que, l¨®gicamente, los acuerdos alcanzados con otros implementadores son confidenciales y, adem¨¢s, para que la comparaci¨®n sea relevante debe tomar en consideraci¨®n no s¨®lo el precio, sino tambi¨¦n muchos otros factores¡±, expone.

Cuando las negociaciones encallan, entran en escena los abogados externos. El esquema habitual de los casos que terminan en litigio es el siguiente: no hay acuerdo sobre los t¨¦rminos de la licencia o su renovaci¨®n; el fabricante empieza a usar la patente en sus dispositivos; la propietaria de la tecnolog¨ªa le demanda e, incluso, pide al tribunal que impida la comercializaci¨®n de los aparatos; y el supuesto infractor se opone alegando que el titular de la patente est¨¢ abusando de su posici¨®n de dominio. Tambi¨¦n es frecuente, se?ala Li?¨¢n, ¡°que se cuestione la esencialidad misma de la patente¡±.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Uni¨®n Europea (fijada en un asunto de 2015 entre Huawei y ZTE), para que el titular de la patente evite ser acusado de abuso de posici¨®n de dominio debe haber intentado un arreglo amistoso con el supuesto infractor antes de entablar acciones judiciales. Esto supone, resume Fernando Prieto, que tiene que avisar de la infracci¨®n cometida y ¡°transmitir una oferta concreta y escrita de licencia en condiciones FRAND¡±. La contraparte tiene que actuar con diligencia y solo podr¨¢ tildar de abusiva la acci¨®n del licenciatario si realiza una contraoferta.

La Comisi¨®n Europea lleva a?os indagando c¨®mo hacer m¨¢s transparente las negociaciones de estas patentes. Se busca rebajar la conflictividad del sector en un momento de eclosi¨®n tecnol¨®gica. Sin embargo, opina Patricia Li?¨¢n, ning¨²n sistema puede obviar la negociaci¨®n entre las partes, pues ¡°siguen siendo las mejor situadas para determinar, en el caso concreto, qu¨¦ condiciones son aceptables para ambas¡±.