El estado de alarma: un bosque de 209 normas excepcionales

El estado de alarma decretado el 14 de marzo ha derivado en un bosque jur¨ªdico de m¨¢s de 200 normas: 209 hasta ayer. Una hiperproducci¨®n que ha permitido desarrollar a contra reloj un marco legal para afrontar la pandemia desde todos los ¨¢mbitos: sanitario, econ¨®mico, laboral, social y jur¨ªdico. Los expertos consultados coinciden en que, en l¨ªneas generales, cumple su objetivo, pero advierten de la limitada calidad t¨¦cnica de muchos de estos textos. En algunos casos, la redacci¨®n o el solapamiento de normas pueden generar confusi¨®n e inseguridad jur¨ªdica.

La red normativa tejida por el Gobierno tiene diferentes niveles, de mayor a menor rango jur¨ªdico: 13 decretos leyes; seis decretos, incluidos el que activ¨® el estado de alerta y sus cuatro pr¨®rrogas; 113 ¨®rdenes ministeriales; 71 resoluciones de ministerios (m¨¢s una del Banco de Espa?a); cinco instrucciones; y un acuerdo. Algunas regulan aspectos muy concretos, desde la cuarentena a la que deben someterse las personas procedentes de otros pa¨ªses (orden de Sanidad del 11 de mayo) a diversas medidas que afectan a los juegos de la ONCE (resoluci¨®n de Derechos Sociales y Agenda 2030 del 7 de abril); pero otras tienen un car¨¢cter m¨¢s transversal. En algunos casos, demasiado, seg¨²n los expertos, que cuestionan distintas disposiciones adicionales incluidas al final de reales decretos leyes para regular cuestiones que tienen poco o nada que ver con la materia objeto de la norma. As¨ª se cambi¨®, por ejemplo, la ley del Centro Nacional de Inteligencia (CNI) para que el vicepresidente segundo, Pablo Iglesias, pudiera formar parte de la comisi¨®n que controla a este ¨®rgano, una modificaci¨®n que se introdujo en un real decreto ley para combatir los efectos de la covid-19 en la econom¨ªa.

Al margen del reproche por la falta de transparencia que genera esta pr¨¢ctica, los expertos advierten de la inseguridad jur¨ªdica que acarrea. ¡°La calidad normativa de los reales decretos leyes deja mucho que desear¡±, lamenta Ana Carmona, catedr¨¢tica de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla, que cita como muestra de estas carencias las ¡°continuas reformas de decretos sobre decretos anteriores¡±. ¡°De una semana a otra cambian cosas muy importantes, lo que hace que sea muy dif¨ªcil seguir el hilo y pone en riesgo la seguridad jur¨ªdica¡±, a?ade.

A los expertos les preocupa tambi¨¦n la vigencia de estas normas. En unos casos, por las dudas legales sobre el hecho de que una medida nacida bajo el paraguas del estado de alarma pueda prolongarse m¨¢s all¨¢. Por ejemplo, el real decreto ley para evitar el colapso en los tribunales, que seguir¨¢ vigente durante tres meses despu¨¦s de levantarse el estado de alerta. En otros, por lo contrario: la ambig¨¹edad sobre si las medidas decaen con el estado de alerta, lo que podr¨ªa dejar en un limbo jur¨ªdico algunas medidas que sea necesario prolongar, como ayudas sociales.

Los juristas discrepan sobre si algunos de estos textos se han excedido al regular aspectos que no deber¨ªan regularse por esa f¨®rmula sino con normas de rango superior. En el centro del debate se han situado las ¨®rdenes ministeriales dictadas por Sanidad para concretar las medidas incluidas en cada fase de la desescalada, que implican la restricci¨®n de derechos fundamentales como el de circulaci¨®n o reuni¨®n.

En este ¨²ltimo caso, el derecho de reuni¨®n, resulta especialmente controvertido porque ni siquiera el real decreto ley del estado de alarma limitaba expl¨ªcitamente las reuniones, por lo que algunos expertos cuestionan que pueda restringirse con una orden ministerial. La dictada por Sanidad el 3 de mayo autorizaba las reuniones ¡°de hasta un m¨¢ximo de 10 personas¡±. Es decir, prohib¨ªa las de 11 o m¨¢s, lo que, seg¨²n muchos juristas, era una limitaci¨®n inabordable mediante una orden ministerial y, especialmente, cuando esas reuniones tambi¨¦n se permit¨ªan o se vetaban (seg¨²n el n¨²mero de personas) en los domicilios. ¡°Esto es inconstitucional¡±, sostiene la catedr¨¢tica Carmona, que se pregunta c¨®mo pensaba el Gobierno controlar el cumplimiento de la norma dentro de las casas. ¡°El domicilio es inviolable y hace falta una orden judicial para entrar¡±.

En la orden publicada una semana despu¨¦s, a las puertas de que media Espa?a pasase a la fase 1, esta f¨®rmula desaparece y se sustituye por una m¨¢s gen¨¦rica y en condicional incluida en el art¨ªculo que regula la libertad de circulaci¨®n: ¡°Los grupos deber¨ªan ser de un m¨¢ximo de 10 personas¡±. Ya no se proh¨ªbe nada, aunque la falta de precisi¨®n siembra dudas legales sobre si se podr¨ªan sancionar las reuniones de m¨¢s personas si cumplen con la distancia m¨ªnima de seguridad de dos metros y si ese ¡°deber¨ªan¡± se extiende tambi¨¦n a las reuniones en las casas.

Los juristas advierten de que las dudas legales pueden ser tambi¨¦n especialmente delicadas en otros ¨¢mbitos, como el de la protecci¨®n de datos, el laboral o en la Administraci¨®n de Justicia. EL PA?S ha recabado la opini¨®n de expertos en estos campos.

Protecci¨®n de datos

Las aplicaciones m¨®viles que rastrean la ubicaci¨®n de los ciudadanos y avisan si se ha estado cerca de una persona contagiada de covid-19 funcionan con ¨¦xito en varios pa¨ªses asi¨¢ticos y los Gobiernos europeos se han lanzado a una carrera por la geolocalizaci¨®n. En Espa?a, el Ministerio de Sanidad encarg¨® el 27 de marzo a la Secretar¨ªa de Estado de Digitalizaci¨®n e Inteligencia Artificial un estudio de movilidad con el cruce de datos de los operadores de telecomunicaciones y el desarrollo de una app de rastreo de contactos. La principal duda que suscita el primer encargo es que exista la seguridad de que los datos son an¨®nimos. ¡°Podemos confiar en que son an¨®nimos, pero tendr¨ªamos que tener la garant¨ªa¡±, se?ala Lorenzo Cotino, profesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Val¨¨ncia y coordinador de la Red de especialistas en Derecho de las Tecnolog¨ªas de la Informaci¨®n.

M¨¢s compleja es la aplicaci¨®n de rastreo de contactos, un proyecto para el que Espa?a se ha unido a la iniciativa europea Pan-European Privacy-Preserving Proximity Tracing Project. Los expertos coinciden en que las normativas espa?ola y europea permiten a las autoridades procesar datos personales en una epidemia, y as¨ª lo han aclarado tambi¨¦n el Comit¨¦ Europeo de Protecci¨®n de Datos y la Agencia Espa?ola, pero advierten de que el uso y almacenamiento de esos datos tiene l¨ªmites.

¡°En un estado de alarma se pueden implantar las aplicaciones de geolocalizaci¨®n con todas las garant¨ªas¡±, sostiene Jos¨¦ Luis Pi?ar, Catedr¨¢tico de Derecho administrativo de la Universidad San Pablo CEU y exdirector de la Agencia de Protecci¨®n de Datos. Entre estas garant¨ªas que habr¨ªa que blindar, Pi?ar incide en informar a los usuarios de qu¨¦, qui¨¦n y c¨®mo se va a hacer; minimizar los datos a los que se accede; y que queden desactivados una vez que pase la pandemia. ¡°Y esto es dif¨ªcil de garantizar¡±, admite este catedr¨¢tico. ¡°Este es el peligro fundamental para la protecci¨®n de datos: la violaci¨®n de nuestra privacidad pasa desapercibida. Nunca sabemos c¨®mo se est¨¢n usando o si desaparecen cuando se acaba el riesgo sanitario¡±.

Lorenzo Cotino coincide en que el debate est¨¢ ¡°en los detalles¡± y considera que, para que no haya dudas jur¨ªdicas, no deber¨ªa haber una entidad central que almacene todos los datos, sino que estos solo salgan del tel¨¦fono del usuario cuando se detecte que se ha estado cerca de una persona contagiada.

Hay un tercer requisito que ambos citan como esencial: que el uso sea voluntario. ¡°Hoy no tenemos una ley que permita el uso obligatorio de estas aplicaciones¡±, afirma Cotino. El problema es que si el uso es voluntario la aplicaci¨®n puede resultar poco ¨²til. ¡°En Asia funciona porque no es tan voluntaria. Sin ella no puedes entrar en supermercados o transportes e, incluso, salir del barrio¡±, a?ade el catedr¨¢tico. ¡°Si en Espa?a y Europa se hace de forma voluntaria y nadie se instala la aplicaci¨®n, ?de qu¨¦ sirve?¡±.

Respecto al hecho de que haya sido una orden ministerial la que haya puesto en marcha esta iniciativa, los expertos no objetan. ¡°La orden no est¨¢ regulando nada, solo permitiendo que se ponga en marcha la aplicaci¨®n. Se le ha encargado la Secretar¨ªa de Estado, pero no es que esta puede hacer lo que le d¨¦ la gana. La orden no atribuye potestad, es solo una encomienda de gesti¨®n¡±, afirma Pi?ar.

Normativa laboral

El ¨¢mbito econ¨®mico y laboral ha sido objeto de 10 reales decretos leyes, por lo que los juristas consultados reprochan que ha habido cierta confusi¨®n por medidas que se implantaban y luego se matizaban. Pero, en l¨ªneas generales, las respaldan. ¡°El Gobierno ha adoptado unas medidas reactivas, que no estaban en su programa, y que tienen casi m¨¢s car¨¢cter sociolaboral que estrictamente laboral. Por una parte pretende proteger el empleo y por otra, amortiguar el efecto en las empresas¡±, se?ala Jos¨¦ Luis Go?i, catedr¨¢tico de Derecho del Trabajo de la Universidad P¨²blica de Navarra.

La catedr¨¢tica de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Lourdes L¨®pez Cumbre, de la Universidad de Cantabria, coincide en que las medidas tomadas ¡°est¨¢n guiadas una situaci¨®n de emergencia¡± en la que el Gobierno ha combinado la protecci¨®n de la salud de los trabajadores, la contenci¨®n de los despidos y la ampliaci¨®n de la protecci¨®n social de qui¨¦nes se quedaban sin empleo. ¡°La fricci¨®n puede venir de que no se ha hecho con consenso. Pero salvo que se vulneren derechos fundamentales, que considero que no, est¨¢ bien¡±.

Go?i destaca la importancia de que no se hayan recortado derechos, al contrario de lo que ocurri¨® en crisis anteriores. ¡°El empleo va a salir perjudicado, pero las garant¨ªas estatutarias, no¡±, afirma el jurista, que no aprecia dudas de constitucionalidad. ¡°Hab¨ªa que reaccionar r¨¢pido para salvaguardar el empleo, por lo que est¨¢ justificada la f¨®rmula de real decreto ley. Cada uno ha ido restringiendo derechos, pero probablemente todos superan tambi¨¦n el test de proporcionalidad¡±.

Uno de los escollos principales de la nueva normativa laboral al que aluden los expertos es la limitaci¨®n a los despidos. ¡°En condiciones de normalidad esto no ser¨ªa compatible con el Estado de derecho, pero en las circunstancias actuales se explica bien¡±, sostiene Go?i, que recuerda que el art¨ªculo 38 de la Constituci¨®n, que protege la libertad de empresa, se?ala que los poderes p¨²blicos ¡°garantizan y protegen¡± el ejercicio de esta libertad ¡°de acuerdo con las exigencias de la econom¨ªa general¡±. ¡°Se entiende que la econom¨ªa puede justificar la adopci¨®n de medidas restrictivas de la libertad de empresa¡±, concluye.

Aunque consideren justificados los reales decretos leyes, ambos expertos advierten de que, en un futuro pr¨®ximo, habr¨ªa que aprobar una regulaci¨®n para recomponer la situaci¨®n. Y esta regulaci¨®n, ya s¨ª, deber¨¢ pasar por el tr¨¢mite parlamentario. Adem¨¢s, se?alan, ser¨¢ imprescindible la negociaci¨®n colectiva. ¡°Las dos partes, trabajadores y empresarios, est¨¢n obligados a ser generosos y responsables¡±, afirma L¨®pez Cumbre.

Medidas en el ¨¢mbito de la justicia.

El real decreto ley para evitar el colapso en los tribunales ha levantado las cr¨ªticas de parte de la oposici¨®n y de algunos juristas, que sostienen que modifica la Ley Org¨¢nica del Poder Judicial, una norma de rango superior. Los catedr¨¢ticos de Derecho Procesal consultados consideran, sin embargo, que la nueva norma cumple la doctrina del Tribunal Constitucional, que establece que no todos los preceptos de una ley org¨¢nica son org¨¢nicos y que, aquellos que no lo sean, s¨ª pueden ser modificados por un decreto ley. ¡°La respuesta de justicia era necesaria. Hab¨ªa que regular c¨®mo ¨ªbamos a recuperar la normalidad en los tribunales respetando los derechos de los ciudadanos¡±, afirma V¨ªctor Moreno Catena, catedr¨¢tico de la Universidad Carlos III de Madrid. ¡°El decreto ley sale al paso de algunas de las cuestiones m¨¢s acuciantes y creo que no hay conflicto con la ley org¨¢nica¡±, a?ade.

Manuel Jes¨²s Cach¨®n, de la Universidad Aut¨®noma de Barcelona, tampoco ve reproche constitucional. ¡°En la ley del Poder Judicial solo tiene car¨¢cter org¨¢nico lo que afecta el funcionamiento la Constituci¨®n y del Gobierno de los ¨®rganos judiciales y el estatuto jur¨ªdico de los jueces¡±.

Ni los plazos procesales ni la habilitaci¨®n de parte del mes de agosto, el aspecto m¨¢s pol¨¦mico de los modificados de la Ley Org¨¢nica, cuentan con este blindaje, seg¨²n ambos juristas. Aunque Moreno Catena duda de la utilidad de esta decisi¨®n. ¡°Si no hay un compromiso de todo el personal de Justicia para trabajar en agosto es un brindis al sol. Me gustar¨ªa que esa medida fuera acompa?ada de un compromiso de todos para renunciar a esos d¨ªas y dedicarlos a poner al d¨ªa el funcionamiento del sistema judicial¡±.

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