El Constitucional estudia si un infiltrado policial puede actuar sin control judicial

El Tribunal Constitucional fijar¨¢ doctrina sobre una materia que hasta ahora no hab¨ªa sido abordada: la validez de las pruebas que recogen los polic¨ªas infiltrados en organizaciones criminales. La clave del debate es si la informaci¨®n obtenida por los agentes encubiertos puede vulnerar derechos fundamentales cuando su labor no haya contado desde su puesta en marcha con control judicial. El tribunal de garant¨ªas estudia el recurso de un hombre que fue condenado a ocho a?os de prisi¨®n por tr¨¢fico de droga gracias a pruebas aportadas por un agente infiltrado.

El ¨®rgano presidido por Pedro Gonz¨¢lez-Trevijano deber¨¢ decidir si anula las pruebas recogidas, por falta de autorizaci¨®n del juez instructor, o avala la actuaci¨®n policial, que intervino un alijo de 50 kilos de coca¨ªna. Por su trascendencia y especial inter¨¦s constitucional, el asunto ha sido avocado al pleno del tribunal tras intensas discusiones en la secci¨®n que se encarg¨® primero del caso ¡ªcompuesta por tres magistrados¡ª, y luego en la sala ¡ªintegrada por seis¡ª. Estas acabaron acordando que fuera el tribunal de garant¨ªas al completo el que se pronunciara sobre la impugnaci¨®n.

El recurso cuestiona la labor del infiltrado policial porque no cont¨® en ning¨²n momento con control judicial. La labor del agente se inici¨® bajo la supervisi¨®n del fiscal, pero no se comunic¨® al magistrado instructor hasta varios meses despu¨¦s, cuando el grueso de la investigaci¨®n ya se hab¨ªa culminado. La defensa del hombre condenado considera que se incumpli¨® el art¨ªculo 282 bis de la ley de Enjuiciamiento Criminal y ello supuso vulnerar los derechos fundamentales a un proceso con todas las garant¨ªas y a la intimidad.

El mencionado precepto legal establece que ¡°cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, el juez de instrucci¨®n competente o el ministerio fiscal dando cuenta inmediata al juez, podr¨¢n autorizar a funcionarios de la Polic¨ªa judicial, mediante resoluci¨®n fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigaci¨®n, a actuar bajo identidad supuesta¡±. El eje del debate reside en que la ley prev¨¦ que cuando la labor de un infiltrado comience con la autorizaci¨®n de un fiscal ser¨¢ el propio ministerio p¨²blico el que tenga que dar ¡°inmediata cuenta al juez¡±, lo que no sucedi¨® en el caso que ahora se examina.

Para los magistrados partidarios de conceder el amparo, la falta de comunicaci¨®n ¡°inmediata¡± al juez y la continuaci¨®n de la investigaci¨®n sin control judicial supusieron una vulneraci¨®n de los derechos fundamentales del recurrente. Otro sector del tribunal de garant¨ªas estima, en cambio, que es l¨ªcito que el fiscal esperara a que el infiltrado obtuviera indicios suficientemente s¨®lidos sobre la actividad criminal del investigado antes de dar parte al juez instructor.

La tesis de los opuestos al amparo es que hay que dar cuenta al juez de la labor de un agente infiltrado cuando existen razones para que se empiecen a instruir diligencias judiciales, lo cual requerir¨ªa la existencia de datos s¨®lidos y no meras sospechas.

Otra situaci¨®n en la que habr¨ªa que comunicar sin dilaciones que se ha iniciado una investigaci¨®n con infiltrados ser¨ªa la que requiriese de forma urgente obtener permiso judicial para una entrada y registro o una interceptaci¨®n de las comunicaciones telef¨®nicas o telem¨¢ticas.

En el que caso que examina el Constitucional, tales diligencias que hubieran requerido permiso judicial por suponer una intromisi¨®n en la intimidad del investigado no se produjeron durante los primeros meses de la labor del agente infiltrado. Ello habr¨ªa influido en que no se diera cuenta al juzgado de que se estaban desarrollando investigaciones en busca de indicios. Ahora bien, los magistrados partidarios de conceder el amparo estiman que la ley es rotundamente clara cuando exige la ¡°inmediata¡± comunicaci¨®n al juez.

Ambos sectores del tribunal admiten, en todo caso, que un cambio en el modelo penal espa?ol evitar¨ªa estos conflictos. Consistir¨ªa en dejar la instrucci¨®n en manos de los fiscales y que los jueces se dedicaran a velar por las garant¨ªas de los procesos, un reparto de funciones mayoritario en Europa y que en Espa?a sigue siendo una aspiraci¨®n muy compartida en ¨¢mbitos jur¨ªdicos, pero que no se ha traducido en una reforma del sistema penal.

Un intenso debate

El debate revela uno de los problemas asociados al modelo penal vigente, cuando pueda crear espacios de cierta ambig¨¹edad sobre los cometidos del fiscal y los del juez. En el tribunal se estima que el caso analizado es un claro ejemplo y que no ser¨¢ f¨¢cil que se alcance un fallo por consenso. En el primer examen del caso, en la secci¨®n encargada del recurso, el vicepresidente del tribunal, Juan Antonio Xiol, y el magistrado C¨¢ndido Conde-Pumpido votaron a favor de admitir a tr¨¢mite el recurso por su relevancia constitucional, lo que no fue compartido por la magistrada Concepci¨®n Espejel. Ante esta divisi¨®n, el asunto pas¨® a la Sala Segunda del tribunal, donde se produjo un empate.

Tres magistrados ¡ªRam¨®n S¨¢ez y los ya mencionados Xiol y Conde-Pumpido¡ª consideraron procedente seguir con el examen del caso, y otros tres ¡ªAntonio Narv¨¢ez, Enrique Arnaldo, y la ya aludida Espejel¡ª estimaron que deb¨ªa ser inadmitido. El voto de calidad de Xiol, en tanto que presidente de la Sala, hubiera podido decantar la soluci¨®n del debate, pero los tres magistrados opuestos en principio al recurso pidieron su avocaci¨®n al pleno.