?Beso penal?

Un buen amigo periodista me aconsej¨® en una ocasi¨®n que en una columna breve no tratara de sostener m¨¢s de una idea. Me propaso ahora con dos: que probablemente el beso de Rubiales no sea delictivo y que eso es lo de menos para el rechazo social del machismo a¨²n rampante en tantos ¨¢mbitos.

Para que la conducta de Rubiales fuera merecedora de pena como agresi¨®n sexual (art. 178 del C¨®digo Penal) ser¨ªa necesario que se dieran tres condiciones. La primera es que se tratara de un acto contra la libertad de Jenni Hermoso porque no result¨® consentido por ella. Es este un dato f¨¢ctico que deber¨ªa quedar probado en el juicio m¨¢s all¨¢ de toda duda razonable, conforme a nuestra regla constitucional de la presunci¨®n de inocencia. El segundo requisito es que la libertad anegada sea sexual: que el beso impuesto sea un ¡°acto de contenido sexual¡± (art. 178.2 CP), calificaci¨®n probable, pero no necesaria cuando se dirige a los labios, pues ¡°en algunos contextos es una forma normalizada de exteriorizar afectos sin tintes er¨®ticos¡± (STS 165/2022). La tercera valla hacia la pena es el dolo, pues no se castigan en nuestro C¨®digo Penal las agresiones sexuales imprudentes. No hace falta que el autor tenga el ¨¢nimo ¡°lascivo, l¨²brico o libidinoso¡± que exig¨ªa una jurisprudencia hace ya tiempo superada, pero s¨ª que el agresor sepa que realiza un acto sexual y que el mismo no es consentido, sin que sea suficiente con el hecho de que deber¨ªa saberlo. La retransmisi¨®n mundial en directo del beso ser¨¢ esgrimida en su caso por la defensa para la negaci¨®n de tal conciencia.

Que el famoso beso no sea delito no es ning¨²n drama. El drama (machista) es el beso en s¨ª y las explicaciones de su autor. Llevar la conducta a los tribunales no ser¨¢ un plato de gusto para la futbolista, que quedar¨¢ sometida a las inevitables publicidad e incisividad del juicio penal. La penalizaci¨®n del caso arrostrar¨¢ adem¨¢s el riesgo de que las estrictas garant¨ªas penales (solo penamos los hechos indudablemente constatados que sean manifiestamente graves) puedan determinar la absoluci¨®n, y que tal absoluci¨®n pueda transmitir la impresi¨®n de que la conducta era ¡°correcta¡±. Adem¨¢s, si la pena fuera excesiva correremos el peligro adicional de que algunos sectores sociales conviertan al autor en v¨ªctima. Recuerdo que, conforme a nuestro chicloso art¨ªculo 178, la pena puede quedarse en una multa, pero puede tambi¨¦n llegar a los cuatro a?os de prisi¨®n; cinco, si se estima que la compulsi¨®n fue violenta.

Nadie lo ha expresado mejor que Clara Serra: ¡°?Todo lo malo tiene que ser delito y todo, adem¨¢s, el mismo delito? ?De verdad eso es un avance? Creo que la agresi¨®n sexual ha de quedar reservada para otra cosa¡±.

Juan Antonio Lascura¨ªn es catedr¨¢tico de Derecho Penal de la Universidad Aut¨®noma de Madrid.