El Tribunal Constitucional respalda en 22 sentencias el encaje de una amnist¨ªa

La posibilidad de aprobar una amnist¨ªa en relaci¨®n con el proc¨¦s independentista catal¨¢n ¡ªculminado en oto?o de 2017¡ª y sus consecuencias suscitan un encendido debate entre pol¨ªticos, juristas y analistas, como se comprob¨® recientemente en la fallida investidura del presidente del PP, Alberto N¨²?ez Feij¨®o.

La ¨²ltima palabra la tendr¨¢ con toda seguridad el Tribunal Constitucional, ¡°int¨¦rprete supremo¡± de la Carta Magna, que ha dictado en el periodo democr¨¢tico hasta 22 sentencias, examinadas por este diario, en las que se alude a la amnist¨ªa. La discutida medida de gracia tiene encaje constitucional, seg¨²n el an¨¢lisis de estas 22 sentencias. La medida es parte de la negociaci¨®n que el PSOE mantiene con los partidos independentistas catalanes para lograr su apoyo a la investidura de Pedro S¨¢nchez.

¡°Por supuesto que cabe una ley de amnist¨ªa dentro de la Constituci¨®n, el legislador es plenamente competente para elaborarla, pero en todo caso debe adecuarse a la Constituci¨®n¡±, introduce a este peri¨®dico Eugenio Gay, exvicepresidente del Constitucional. Este resumen taxativo resulta tanto m¨¢s relevante cuanto el letrado se manifiesta tambi¨¦n muy inquieto ante su ¡°complicado encaje¡± en el principio de igualdad que deben honrar las medidas de gracia.

En palabras casi id¨¦nticas, su colega Juan Antonio Xiol, tambi¨¦n vicepresidente del tribunal hasta 2022, afirmaba en agosto en CatR¨¤dio que en estrictos t¨¦rminos jur¨ªdicos ¡°la amnist¨ªa cabe perfectamente en la Constituci¨®n, siempre que cumpla los requisitos de los principios y derechos constitucionales¡±. ¡°Ning¨²n juez ordinario le ha pedido jam¨¢s que la declarase inconstitucional y el tribunal la ha aplicado una multitud de veces¡±, a?ad¨ªa.

Seg¨²n esta tesis, los magistrados del Constitucional tendr¨ªan que haber declarado derogadas las dos ¨²ltimas amnist¨ªas (tanto la limitada de 1976 como la de 1977) si hubieran sido contrarias a la Constituci¨®n. Pero no ha sido as¨ª. La Carta Magna no solamente ampara esas normas concretas, sino tambi¨¦n el instituto gen¨¦rico de la amnist¨ªa, porque as¨ª lo disponen los tratados internacionales firmados por Espa?a, que forman parte del ordenamiento jur¨ªdico interno. Porque es una expresi¨®n, junto al indulto, de la facultad de gracia que consagra el art¨ªculo 62 de la Constituci¨®n. Y de ninguna manera la proh¨ªbe, aunque no la mencione expresamente.

Porque el Legislativo (el Parlamento) y no el Ejecutivo (el Gobierno) mantiene su competencia para articularla mediante ley org¨¢nica. Y porque pueden formularse distintos tipos de amnist¨ªa, con alcance, ambici¨®n y efectos diferentes: la figura de la amnist¨ªa puede traducirse en una u otra amnist¨ªa. No hay solo un formato posible, seg¨²n concluyen la docena de juristas consultados para elaborar esta informaci¨®n.

Este es el resumen de la gu¨ªa establecida por el Constitucional en dichas resoluciones.

La ampara expresamente el Consejo de Europa. La ¨²ltima sentencia del Constitucional (STC 81/2022, de 27 de junio) sobre la amnist¨ªa recuerda que el convenio sobre el traslado de personas condenadas, del Consejo de Europa ¡ªde marzo de 1983¡ª, permite a las partes ¡°conceder el indulto, la amnist¨ªa o la conmutaci¨®n de penas de conformidad con la Constituci¨®n o sus dem¨¢s normas jur¨ªdicas¡± (art¨ªculo 12).

Este convenio internacional rige en Espa?a y forma parte del ordenamiento interno, como consagra la Constituci¨®n, para todos los tratados y acuerdos suscritos por Espa?a, bajo condici¨®n de haberse publicado oficialmente (art¨ªculo 96.1). Solo as¨ª gozan de primac¨ªa frente al derecho interno. Esta ratificaci¨®n se public¨® en el Bolet¨ªn Oficial del Estado el 10 de junio de 2018. Y en su desarrollo, el Reino de Espa?a ha firmado diversos acuerdos internacionales bilaterales. Con Filipinas, en 2007. Con la India, en 2017. Adem¨¢s, Espa?a ha rubricado en los ¨²ltimos a?os m¨¢s de 30 tratados bilaterales internacionales que incluyen una eventual amnist¨ªa.

Incorporan directamente la amnist¨ªa varias normas jur¨ªdicas que ¡ªaparte de la Constituci¨®n¡ª contemplan, con menci¨®n expl¨ªcita, la posible concesi¨®n de una amnist¨ªa. De forma que esta podr¨ªa acogerse a lo dispuesto en el citado convenio del Consejo de Europa. Entre ellas, destaca la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que incluye el t¨¦rmino en el art¨ªculo 666.4. Esta ley configura a la amnist¨ªa ¡ªque sobrevive as¨ª tras m¨¢s de 40 a?os de era constitucional¡ª como uno de los art¨ªculos ¡°de previo pronunciamiento¡±. Esto significa que puede ser alegada por el justiciable antes del juicio oral (con un plazo de tres d¨ªas tras la ¨²ltima calificaci¨®n de los hechos), con el fin de paralizar el proceso. Esta posibilidad se puede alegar durante todo el proceso, recuerda un exmagistrado del tribunal.

La Constituci¨®n no restringe la amnist¨ªa. ¡°No hay restricci¨®n constitucional directa sobre esta materia¡±, estableci¨® el tribunal de garant¨ªas en su STC 147/1986. La amnist¨ªa de 1977 est¨¢ viva y es actual. Porque una nueva ley, de 1984, la complet¨®: le a?adi¨® un art¨ªculo seg¨²n el cual los derechos para reclamar sus efectos (por ejemplo, mediante recursos al propio Constitucional) siguen vigentes, porque son ¡°imprescriptibles¡±, salvo algunos econ¨®micos (STC 27/1984). Las resoluciones del Constitucional han beneficiado a veces a los recurrentes (militares republicanos, trabajadores forzosos, dirigentes sindicales¡­) y en ocasiones a los recurridos. Pero en ning¨²n caso los magistrados han puesto en cuesti¨®n el instituto jur¨ªdico de las amnist¨ªas durante la etapa constitucional.

No existe prohibici¨®n. Si la Constituci¨®n excluyera la m¨¢xima medida de gracia como contraria a su esp¨ªritu y a su texto, el tribunal de garant¨ªas tendr¨ªa que haberlo declarado expresamente en sus resoluciones a lo largo del tiempo, advierte un destacado exmagistrado del tribunal. ?Por qu¨¦? Porque la Carta Magna dispone en su disposici¨®n derogatoria tercera que ¡°quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constituci¨®n¡±. Y el tribunal ostenta en exclusiva la funci¨®n esencial de ¡°int¨¦rprete supremo de la Constituci¨®n¡±, y en su ejercicio, la de ¡°apreciar la conformidad o disconformidad con la Constituci¨®n de una ley, disposici¨®n o acto¡±. En suma, si hubiera detectado esa disconformidad de la ley preconstitucional de 1977 con la Norma Fundamental de 1978, o de la instituci¨®n de amnist¨ªa, habr¨ªa sido su obligaci¨®n declararla obsoleta (STC 76/1986). Y no ha detectado disconformidad en ninguna de las 22 sentencias que ha dictado sobre la materia a lo largo de cuatro decenios.

El art¨ªculo 62 la abarca como derecho de gracia. Este art¨ªculo clave atribuye al Rey ¡°ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podr¨¢ autorizar indultos generales¡±. Ahora bien, ?en qu¨¦ consiste el contenido material de ese ¡°derecho de gracia¡± que se deriva del principio de clemencia? Inicialmente, era la facultad de perd¨®n atribuida a los monarcas absolutos. Con las democracias liberales (en Espa?a, con la Constituci¨®n de C¨¢diz de 1812) se traspas¨® al Legislativo, como encarnaci¨®n de la nueva soberan¨ªa nacional. La Constituci¨®n de 1978 establece que la soberan¨ªa nacional reside en el pueblo espa?ol. Una trayectoria hist¨®rica que narran bien el profesor y letrado en el Tribunal de Justicia de la Uni¨®n Europea (TJUE) Juan Luis Requejo (Amnist¨ªa e indulto en el constitucionalismo hist¨®rico espa?ol, publicado en 2001), y tambi¨¦n el exhaustivo tratadista Enrique Linde Paniagua (Amnist¨ªa e indulto en Espa?a, T¨²car, 1976).

Al comp¨¢s del tiempo, al indulto se le a?ade la amnist¨ªa como un modo m¨¢s amplio de cancelaci¨®n de responsabilidades penales, en pro de un bien superior (la ¡°tranquilidad¡± del pa¨ªs, la ¡°reconciliaci¨®n¡±, la ¡°convivencia democr¨¢tica¡±). Linde agrupa amnist¨ªa, indulto e indulto general bajo un ¡°tratamiento unitario¡± y considera que ¡°todos ellos presentan semejanzas¡±. Y aunque exhiban ¡°diferencias¡± entre s¨ª, no cree ¡°que deba renunciarse a comprender unitariamente estos institutos, porque de todos modos consisten en el ejercicio de potestad, que produce como efecto hacer cesar el ejercicio o efectos de la potestad punitiva del Estado¡±. Todos ellos se agrupan bajo el concepto de gracia del art¨ªculo 62 de la Carta Magna.

En la sentencia 63/1983 el tribunal comparte que la amnist¨ªa es ¡°un instituto¡± fundado en la clemencia y ¡°un ejercicio del derecho de gracia¡±. Y en la STC 147/1986, los magistrados refuerzan los razonamientos diferenciadores del indulto y la amnist¨ªa. Incluyen a ambos en el amplio marco de la gracia: reconocido por la Constituci¨®n en sus distintos institutos, excepto el del indulto general. Este resulta prohibido, ya que era epis¨®dico o banal, pues se conced¨ªa para celebrar eventos como el nacimiento de Isabel II, un a?o jacobeo o los 25 a?os de paz del franquismo que organiz¨® el ministro de Informaci¨®n Manuel Fraga. Esa misma sentencia afirma que en la ley de amnist¨ªa de 1977 ¡°verdaderamente se materializ¨® el ejercicio de la facultad de gracia¡±. En suma, la amnist¨ªa se inserta como una figura m¨¢s dentro del ¡°derecho de gracia con arreglo a la ley¡± que prescribe el art¨ªculo 62. Su redacci¨®n, eso s¨ª, debe adecuarse a los requisitos exigidos por la Carta Magna. Es incorrecto, en definitiva, sostener que la amnist¨ªa debe figurar de forma expresa en la Constituci¨®n: la autorizaci¨®n puede ser impl¨ªcita. La prohibici¨®n se limita a la Administraci¨®n (art¨ªculo 103) pero no a las Cortes, que no est¨¢n sometidas m¨¢s que a la Constituci¨®n (art¨ªculos 1,2 y 66,2).

Como sintetiza Eugenio Gay, ¡°el legislador tiene absoluta capacidad de decisi¨®n para ello¡±, pero ¡°siempre que no conculque la Constituci¨®n y que lo haga por ley org¨¢nica, porque afecta a derechos fundamentales¡±. ¡°El legislador puede legislar sobre asuntos no expresos o imprevistos, aunque la Constituci¨®n no los mencione¡±, remata. As¨ª, el Constitucional estableci¨® en la STC 76/1986 que ¡°solo el legislador constitucional¡± y ¡°mediante una ley de amnist¨ªa¡± podr¨ªa ¡°otorgar vigencia presente¡± a normas antiguas, como las de la etapa republicana (se refiere a la igualdad entre funcionarios civiles y militares republicanos, porque estos estaban discriminados) que quedaron derogadas por la Carta Magna de 1978.

Indulto y amnist¨ªa son cualitativamente distintos. La STC 147/1986 niega que se pueda razonar en estos casos en t¨¦rminos de que ¡°quien acuerde lo menos¡±, que debe ser el jefe del Estado firmando decisiones de los pol¨ªticos (para el indulto individual), tambi¨¦n debe ser quien acuerde ¡°lo m¨¢s¡± (la amnist¨ªa); y se infiere que igualmente si no se puede lo menos (indultos generales), tampoco lo m¨¢s (la amnist¨ªa). Zanja esas disquisiciones estableciendo que ¡°es err¨®neo razonar sobre el indulto y la amnist¨ªa como figuras cuya diferencia es meramente cuantitativa¡±. ?Por qu¨¦? Porque ¡°se hallan entre s¨ª en una relaci¨®n de diferenciaci¨®n cualitativa¡±.

La explicaci¨®n es sencilla: tanto los indultos del Gobierno de Jos¨¦ Mar¨ªa Aznar en 1996 a terroristas de Terra Lliure como la ley de amnist¨ªa del 15 de octubre de 1977 llevaban el refrendo de la firma del Rey: pero aquellos los aprob¨® el poder ejecutivo (el Gobierno), y esta, el legislativo (las Cortes). Iba incluso signada por el presidente de las c¨¢maras, Antonio Hern¨¢ndez Gil, y fue votada por la mayor¨ªa de los grupos parlamentarios, excepto los diputados de Alianza Popular. Los indultos son competencia del Gobierno, que puede concederlos por decreto; las amnist¨ªas son competencia del Parlamento y requieren ley org¨¢nica.

Hay diversos tipos de amnist¨ªa, seg¨²n su alcance. La amnist¨ªa implica siempre extinguir la ¡°responsabilidad penal¡± de los afectados. Pero el Tribunal Constitucional admite en la sentencia 63/1983 que seg¨²n ciertos expertos solo ¡°comporta la extinci¨®n de la pena¡±; y que para algunos implica la extinci¨®n del ¡°delito¡± e incluso de ¡°la norma¡± anterior, por injusta, en un cambio de r¨¦gimen. Las que esterilizan normativas, como las amnist¨ªas de 1976 y 1977, comportan efectos derogatorios retroactivos legales; las dem¨¢s, solo de actos delictivos, no de tipos delictivos.

Unas borran el delito o la sanci¨®n, y sus efectos; las otras pueden borrar todo eso, y adem¨¢s la ley en que se sustentaron los tribunales para condenar. Depende de la ¡°intensidad¡± de sus objetivos o de que el ¡°efecto reintegrador¡± que persigue sea m¨¢s o menos ambicioso: ¡°La amnist¨ªa no deja de serlo por tener efectos m¨¢s limitados¡± (sentencia 147/1986).

La m¨¢xima gracia exige requisitos y permite establecer condiciones

Una v¨ªa para el pleno encaje constitucional de una eventual amnist¨ªa a los independentistas catalanes ser¨ªa reforzar su exposici¨®n de motivos, cumpliendo requisitos y planteando condiciones, seg¨²n los juristas consultados por EL PA?S.

Las exposiciones de motivos de las leyes tienen un ¡°alcance jur¨ªdico interpretativo¡±; son sus gu¨ªas de aplicaci¨®n. La sentencia sobre el Estatut catal¨¢n (STC 31/2010) hizo especial hincapi¨¦ en ese asunto, y subray¨® la especial significaci¨®n de un pre¨¢mbulo. Tambi¨¦n lo tendr¨ªa el de una ley de amnist¨ªa, m¨¢s a¨²n teniendo en cuenta como contraste que la de 1977 careci¨® del mismo.

Por esta raz¨®n, convendr¨ªa ¡°incluir en el pre¨¢mbulo el objetivo superior de garantizar la convivencia democr¨¢tica y el de la paz social¡±, asegura la catedr¨¢tica de Derecho Constitucional Rosario Garc¨ªa Mahamut, de la Universitat Jaume I, de Castell¨®.

Esta jurista tambi¨¦n cree que ser¨ªa adecuado mencionar la justicia material (solventando la discriminaci¨®n entre cabecillas y actores secundarios) y los otros principios generales de la Carta Magna. La legislaci¨®n de amnist¨ªa ¡°s¨ª debe ajustarse a los principios constitucionales¡±, resalt¨® el Constitucional en su primera resoluci¨®n sobre la materia, en 1982. La autora de El indulto, un an¨¢lisis jur¨ªdico constitucional (Marcial Pons, 2004) considera que esa aplicaci¨®n ¡°puede ser compleja¡± t¨¦cnicamente.

¡°S¨ª cabe una amnist¨ªa en la Constituci¨®n, y ser¨ªa oportuno que, si se decide, se detallen todos los argumentos conforme cumple los requisitos de los principios constitucionales¡±, comparte Julio Ponce, catedr¨¢tico de Derecho Administrativo de la Universitat de Barcelona.

Otros juristas subrayan que se puede explorar una redacci¨®n que vaya m¨¢s lejos. Por ejemplo, que aluda al fomento de la participaci¨®n pol¨ªtica. O elevando al texto una menci¨®n expl¨ªcita a la STC 43/2014 que configur¨® el llamado ¡°derecho a decidir¡± como una ¡°aspiraci¨®n leg¨ªtima¡± siempre que opere dentro de la Constituci¨®n. Eso supone una clara exclusi¨®n de la unilateralidad: de ser firmado por los grupos parlamentarios independentistas solventar¨ªa gran parte de los problemas pol¨ªticos asociados al asunto. Los expertos indican otros principios constitucionales clave:

Principio de legalidad: la capacidad de legislar. ¡°Solo el legislador constitucional¡± es competente para otorgar una amnist¨ªa (sentencia 76/1986) y, al tratarse de derechos fundamentales y asuntos relacionados con el derecho penal, debe hacerlo mediante ley org¨¢nica. No parece que este asunto deba generar debate.

Principio de seguridad jur¨ªdica. La sentencia 147/1986 reconoce que la amnist¨ªa ¡°afecta a la seguridad jur¨ªdica¡± porque ¡°altera situaciones que han sido consagradas por sentencias judiciales firmes, provistas del valor de cosa juzgada¡±. Y plantea como salida contemplar que se trata de ¡°un problema de l¨ªmites, de razonabilidad de los l¨ªmites¡± impuestos a esa seguridad ¡°en aras de la prevalencia de la justicia material¡±.

Principio de igualdad: asignatura complicada. La sentencia 116/1987 recuerda que ¡°la legislaci¨®n de amnist¨ªa, aunque responda en su conjunto a un valor superior de justicia, se halla sometida al principio de igualdad¡±. Y la sentencia 63/1983 prescribe que ha de conciliarse ¡°con el principio de igualdad¡±, pues ¡°es algo que se asienta firmemente en el valor de la igualdad y en la sujeci¨®n de todos los poderes, p¨²blicos ¡ªtambi¨¦n del legislativo¡ª a este valor superior de nuestro ordenamiento, art¨ªculo 1.1 de la Constituci¨®n¡±.

En otra media docena de sentencias, no referidas directamente a la amnist¨ªa (como la 88/2003), el tribunal configura el derecho a la igualdad al indicar que ¡°no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de modo que aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional¡± por el hecho de que ¡°no se aplique a otros que asimismo han incumplido¡±. No supone, por tanto, que ¡°en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos¡±.

Respeto a la prohibici¨®n de arbitrariedad. Para rechazar una norma debe ser manifiestamente arbitraria, de una arbitrariedad evidente, prohibida por el art¨ªculo 9.3 de la Constituci¨®n. Puede no serlo si deriva de una justificaci¨®n ¡°razonable¡± y con ¡°fundamento¡± (STC 67/2013). Lo ser¨ªa si se articulase solo en beneficio de un Gobierno o de un partido y no de objetivos buscados por la Constituci¨®n como ¡°garantizar la convivencia democr¨¢tica¡± (recogida en el pre¨¢mbulo), la ¡°participaci¨®n de todos los ciudadanos en la vida pol¨ªtica¡± (art¨ªculo 9.2) o la ¡°paz social¡±.