Una controvertida decisi¨®n

El Tribunal Constitucional ha publicado su sentencia por la que estima parcialmente, por seis votos a cinco, el recurso de inconstitucionalidad, presentado por m¨¢s de 50 diputados de Vox, contra la primera declaraci¨®n del estado de alarma y sus pr¨®rrogas. Una sentencia controvertida. La discuten no s¨®lo numerosos expertos independientes, sino cinco votos disidentes, suscritos por magistrados muy heterog¨¦neos en sus sensibilidades, incluido el propio presidente. Recordemos que el TC lleva m¨¢s de dos a?os prorrogado indebidamente, sin ser renovado, y que tampoco se ha sustituido a un magistrado que present¨® su renuncia. No es la mejor situaci¨®n para afrontar un asunto que se ha hecho pol¨¦mico. Suele decirse en EE UU que la Corte Suprema no es final, porque sea infalible, pero es infalible porque es final. Si bien la racionalidad inherente a todo Derecho hace dif¨ªcil compartir la argumentaci¨®n de la mayor¨ªa. No obstante, los votos disidentes salvan la autoridad del int¨¦rprete supremo de la Constituci¨®n. En la justicia constitucional, lo importante es la construcci¨®n de principios y no las votaciones seg¨²n nos ense?¨® Zagrebelsky. Me parece que toda esta pesadilla de tensas discusiones puede quedarse en una tormenta en la c¨¢scara de una nuez. En Derecho, lo importante es la cosa y no el nombre de la cosa, alarma o excepci¨®n, lo importante son los efectos.

Sin embargo, no es bueno el confuso mensaje que se ha mandado a la opini¨®n p¨²blica ante la quinta ola de coronavirus. Resulta dif¨ªcil de entender desde la l¨®gica de una decisi¨®n jur¨ªdica responsable y la dimensi¨®n integradora de las sentencias constitucionales. ?Qu¨¦ pretende obtenerse? Porque los controles, parlamentarios y jurisdiccionales, no se ven ampliados realmente por esta decisi¨®n. Tampoco hay un incremento de las garant¨ªas de los derechos como consecuencia del fallo. La mayor¨ªa se enreda en las palabras de un debate formalista.

Estamos ante una larga sentencia, la argumentaci¨®n principal que lleva a la inconstitucionalidad se centra en la libertad de circulaci¨®n que ¡ªse afirma¡ª se ve constre?ida por la declaraci¨®n de alarma, ¡°una limitaci¨®n especialmente intensa¡± hasta el punto de ¡°vaciar de hecho¡± o suprimir esta libertad. Una restricci¨®n as¨ª debe equiparse a la suspensi¨®n del derecho que la Constituci¨®n ¨²nicamente permite dictar bajo el estado de excepci¨®n (art¨ªculo 55.1 CE) y no declarando la alarma como se hizo: ¡°A menos que quiera despojarse de su significado sustantivo el t¨¦rmino suspensi¨®n¡±. Las limitaciones adoptadas exceden del alcance constitucionalmente posible para la alarma, pues la regla general fue la prohibici¨®n de circulaci¨®n. Asimismo, se precisa que la diferencia entre los estados de emergencia debe decidirse no s¨®lo a la luz de los supuestos habilitantes sino ponderando los procedimientos de adopci¨®n de las decisiones y sus efectos. Si bien se reh¨²sa pronunciarse sobre el alcance temporal de los estados de emergencia, porque no se plante¨® en la demanda. Finalmente, se rechazan las inconstitucionalidades aducidas respecto de las restricciones a la actividad comercial de las empresas, la presencia en lugares de culto y los derechos de reuni¨®n y educaci¨®n, al no estimarse las restricciones desproporcionadas.

Por el contrario, los sensatos votos disidentes critican esta aproximaci¨®n formalista y ponen de manifiesto diversas razones. No cabe un entendimiento material de la suspensi¨®n, que es la consecuencia de una declaraci¨®n formal que suprime temporalmente el derecho y le priva de eficacia. Restricci¨®n y suspensi¨®n son categor¨ªas jur¨ªdicas diferentes, y distan de ser incontrovertidas. Algunas de las excepciones adoptadas a la libertad de circulaci¨®n en la declaraci¨®n pod¨ªan interpretarse de forma generosa, y la restricci¨®n de movimientos no fue absoluta. En ambos estados de emergencia puede dictarse el confinamiento domiciliario. Imponer el estado de excepci¨®n es un atajo para obviar un juicio de proporcionalidad de las medidas. Se incumple el supuesto de hecho habilitante, crisis sanitarias y epidemias, que determina claramente la Ley Org¨¢nica 4/1981, olvidando que es parte del bloque de la constitucionalidad y par¨¢metro de control de la constitucionalidad. No cabe una ex¨¦gesis expansiva del concepto pol¨ªtico de orden publico que afronta el estado de excepci¨®n; el confinamiento no persegu¨ªa recuperar el orden p¨²blico sino impedir los contagios. Las restricciones adoptadas han sido semejantes en todos los Estados y carecen de repercusi¨®n en el Estado de derecho. Finalmente, el cielo de los conceptos no debe sustituir a la ponderaci¨®n de los intereses en juego.

A mi entender, es acertado distinguir entre cat¨¢strofes y crisis sanitarias (alarma) y atentados al normal funcionamiento de las instituciones democr¨¢ticas (estado de excepci¨®n) como hace la Ley Org¨¢nica, pues permite despolitizar la alarma, facilitando su declaraci¨®n, autorizaci¨®n y pr¨®rroga. No deber¨ªan confundirse. El orden p¨²blico, como cl¨¢usula limitativa de derechos, no debe crecer en democracia mediante interpretaciones expansivas, aprendiendo de la experiencia adquirida en la dictadura. Toda suspensi¨®n entra?a un acto formal y normativo de derogaci¨®n temporal de un derecho, de privaci¨®n de su eficacia, como ilustra el procedimiento seguido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Mientras la proporcionalidad de las restricciones puede revisarse jurisdiccionalmente. El estado de excepci¨®n tiene unas limitaciones temporales ¡ª30 d¨ªas prorrogables por otro plazo igual¡ª que hubieran hecho imposible afrontar con eficacia una pandemia tan prolongada. La opci¨®n que se ofrece por la mayor¨ªa es irreal y s¨®lo este motivo deber¨ªa bastar para rechazarla. Las limitaciones a la libertad de circulaci¨®n contemplaban una decena de excepciones con causas bastante amplias, lo que permit¨ªa ciertos movimientos y corrobora que no se produjo la privaci¨®n absoluta del derecho. No hab¨ªa otras medidas alternativas seg¨²n los cient¨ªficos. Pero, sobre todo, el Tribunal Constitucional no puede imponer una ¨²nica ex¨¦gesis al legislador org¨¢nico que habilita la Constituci¨®n, invadiendo sus funciones.

?Qu¨¦ hacer ahora? Probablemente nada. Para implementar la sentencia no creo sea necesario reformar la Constituci¨®n ni la Ley Org¨¢nica 4/1981. No puede codificarse con exhaustividad el Derecho de emergencia. Podr¨ªamos regular esta crisis, pero no la siguiente cuyos perfiles ignoramos; cierta indeterminaci¨®n es inevitable. El Derecho excepcional debe acomodarse a la nueva realidad con la necesaria flexibilidad y no desde una predictibilidad que deviene imposible en situaciones de excepcionalidad y urgencia. Cuando la siguiente emergencia sobrevenga, bastar¨¢ con interpretar la intensidad de las restricciones a los derechos que se adopten seg¨²n el contexto, el supuesto habilitante y los efectos.

Es decisivo que la propia sentencia restringe los efectos de la declaraci¨®n de inconstitucionalidad de algunos preceptos, conscientes los magistrados del da?o que acarrea la nulidad. No son susceptibles de ser revisadas las sentencias y actuaciones administrativas firmes; salvo los procesos penales o procedimientos sancionadores donde resulte una reducci¨®n de la pena. Al tratarse ¡ªse dice¡ª de medidas que los ciudadanos ten¨ªan en deber de soportar, la inconstitucionalidad no permite fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial. Una nulidad con tan pocos efectos no deja de ser contradictoria. ?Merece la pena este viaje? Barrunto que los efectos jur¨ªdicos de esta sentencia pueden ser reducidos. Probablemente, deber¨ªa aprovecharse la ocasi¨®n para completar las leyes sanitarias y subsanar omisiones. Los efectos pol¨ªticos no me corresponde evaluarlos a m¨ª, pero la funci¨®n de oposici¨®n no deber¨ªa llevarse al seno de los ¨®rganos del circuito de garant¨ªa.

Javier Garc¨ªa Roca es catedr¨¢tico y director del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense.