Rompiendo el consenso constitucional

Jam¨¢s en nuestra historia constitucional se hab¨ªa permitido ¡°suspender¡± determinados derechos fundamentales por motivos ajenos al orden p¨²blico y la seguridad del Estado. S¨®lo bajo la dictadura de Franco (sin Constituci¨®n, ni garant¨ªa de derechos fundamentales) la Ley 45/1959 de Orden p¨²blico (LOP59) quebr¨® nuestra tradici¨®n constitucional en ese punto al incluir por primera vez en el estado de excepci¨®n, adem¨¢s de los exclusivos supuestos vinculados estrictamente con el orden p¨²blico, los de ¡°calamidad, cat¨¢strofe o desgracia p¨²blica¡± (art? 25.1).

El debate de nuestra Constituci¨®n (CE) se inici¨® cuando todav¨ªa estaba vigente esa LOP59 y todos los partidos manifestaron expresa y un¨¢nimemente su firme voluntad de acabar con esa ampliaci¨®n de supuestos del estado de excepci¨®n a pandemias y cat¨¢strofes naturales o industriales que violaba lo que hab¨ªa sido nuestra constante tradici¨®n constitucional. Por ello llevaron al art¨ªculo 116 de la CE el estado de alarma para ese tipo de cat¨¢strofes o epidemias que no exig¨ªan declarar el estado de excepci¨®n con suspensi¨®n de derechos vinculada estrictamente con el car¨¢cter pol¨ªtico de sus motivos.

Ahora el Tribunal Constitucional recupera la letra y el esp¨ªritu del modelo de estado de excepci¨®n de la LOP59, contra el consenso constituyente y la Ley Org¨¢nica 4/1984 de los estados de alarma, excepci¨®n y sitio (LOAES). Lo hace con argumentos desafortunados y arriesgados como:

¨CQue no era clara la voluntad de los constituyentes, ni la de los que la desarrollaron, cuando de forma un¨¢nime quisieron evitar que las pandemias y cat¨¢strofes naturales pudieran caer bajo el estado de excepci¨®n. Con ese pretexto prescinde del consenso y califica su interpretaci¨®n de ¡°integradora¡± de supuestas e inexistentes discrepancias. La simple lectura del Diario de Sesiones demuestra que Sol¨¦ Tura ¨Cuno de los padres de la Constituci¨®n¨C estaba completamente de acuerdo en sacar del estado de excepci¨®n la lucha contra pandemias o cat¨¢strofes naturales recogido en la LOP59. Lo que sosten¨ªa era que para esas cat¨¢strofes naturales bastaban los poderes normales del Gobierno, como siempre hab¨ªa sucedido; y que, si se entendiese que no bastaban, entonces ped¨ªa que se concretasen los supuestos desencadenantes del estado de alarma en la CE, por temor a que pudiera llegar a aplicarse por las mismas razones pol¨ªticas del estado de excepci¨®n. Pero todos entendieron que ese temor no ten¨ªa sentido alguno y por eso aprobaron el estado de alarma en la Constituci¨®n. En el debate de la LOAES en 1981 el Partido Comunista con sus enmiendas ayud¨® a circunscribir el contenido de la alarma a epidemias y cat¨¢strofes naturales.

Es, as¨ª, un error de la sentencia justificar, invocando una pretendida interpretaci¨®n ¡°integradora¡± de inexistentes discrepancias, la consagraci¨®n de un modelo de estado de excepci¨®n que acaba siendo igual al de la LOP59

¨CQue el estado de excepci¨®n es m¨¢s protector de los derechos, cuando, sin embargo, dif¨ªcilmente puede entenderse que un estado de excepci¨®n apoyado por una eventual mayor¨ªa absoluta del Congreso garantice mejor los derechos cuando supone la supresi¨®n temporal de los mismos, ampliando tal posibilidad de suspensi¨®n a supuestos s¨®lo admitidos en nuestra historia en la LOP59.

No es el Tribunal Constitucional el legitimado para determinar que un estado de excepci¨®n como el de la LOP59 protege m¨¢s la democracia y los derechos. Solo los representantes del pueblo, actuando como constituyente o legislador, est¨¢n legitimados y ya rechazaron ese modelo.

¨CQue el orden p¨²blico al que se refiere el estado de excepci¨®n, ha sido alterado durante la pandemia por lo que es posible aplicar el estado de excepci¨®n como medio de afrontarla, pues toda pandemia conlleva alteraciones del orden p¨²blico entendido en un sentido amplio y distinto de desorden en la calle o contra el gobierno. Sorprendente e inquietante argumento que prescinde del consenso constitucional y contradice el concepto actual de orden p¨²blico y el de toda nuestra historia constitucional en materia de suspensi¨®n de garant¨ªas. Argumento que permite futuras ampliaciones del concepto y abre objetivamente la puerta a que gobiernos con tics autoritarios contin¨²en dejando salir nuevos supuestos de ¡°orden p¨²blico¡± de la caja de Pandora abierta: hoy una pandemia, pero ma?ana una crisis financiera, bancaria, econ¨®mica, social, huelgas, etc.

La ampliaci¨®n se hace en un recurso contra el primer Real Decreto de alarma (RDA) y sucesivos que no versaban sobre el estado de excepci¨®n. El Tribunal desborda su funci¨®n constitucional de ¡°legislador negativo¡±, para erigirse en legislador positivo que interpreta y sobrepasa el alcance de un ¡°estado¡± ¨Cel de excepci¨®n que no era objeto del recurso¨C modificando sus supuestos contra el consenso constitucional y nuestra tradici¨®n ampli¨¢ndolo a pandemias.

Lo que viene a hacer en realidad la sentencia son dos cosas. En primer lugar, indirectamente, desactivar y declarar inconstitucional la Ley Org¨¢nica 4/1984 de los estados de alarma, excepci¨®n y sitio (LOAES) en relaci¨®n al estado de alarma, al constre?ir sus presupuestos desencadenantes al invocar una suspensi¨®n de derechos vinculada s¨®lo, en realidad, con el estado de excepci¨®n. Lo hace as¨ª al no confrontar el RDA con el art¨ªculo 11 de la LOAES que permite en el estado de alarma ¡°limitar la circulaci¨®n o permanencia de personas o veh¨ªculos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos¡±. No lo confronta para ver si se ha excedido o no de ese art¨ªculo 11, sino que entiende que las limitaciones acordadas suponen una ¡°suspensi¨®n¡± de derechos no permitida por el estado de alarma. En segundo lugar ampliar los supuestos del estado de excepci¨®n a las pandemias, al ensanchar el concepto de orden p¨²blico.

La sentencia no explica claramente c¨®mo se olvida de la ¡°doctrina de la causa¡± que determina que no se ¡°suspenden¡± derechos cuando ¨¦stos no existen, sustituyendo tal doctrina por improcedentes consideraciones sobre la intensidad de las restricciones. La idea de ¡°suspensi¨®n¡± de derechos ¨Centendida como supresi¨®n¨C que sostiene la sentencia valdr¨ªa para Espa?a y para todos los pa¨ªses europeos que, sin embargo, han aplicado medidas semejantes a las nuestras sin aplicar poderes pol¨ªticos de excepci¨®n y sin considerar que hayan ¡°suprimido¡± derechos. Nadie en Europa ha pensado ¨Cni ahora, ni nunca¨C que medidas de confinamiento supongan por s¨ª mismas ¡°supresi¨®n¡± de derechos y libertades. Por eso sus leyes ordinarias de salud p¨²blica o emergencia no han sido anuladas por sus tribunales constitucionales, pues en ning¨²n sitio los derechos y libertades se entienden en esas situaciones pand¨¦micas ¡°suprimidos¡± por leyes ordinarias o a su amparo, sino ¡°limitados¡± por los derechos de los dem¨¢s. En todo el mundo son conscientes de que no existe, pura y simplemente, el derecho a contagiar a los dem¨¢s enfermedades epid¨¦micas graves invocando la libertad de circulaci¨®n y desplazamiento, cuando esa libertad es el veh¨ªculo del contagio.

El juez Oliver Wendell Holmes del Tribunal Supremo americano lo dijo en una sentencia famosa en 1919: la primera enmienda (libertad de expresi¨®n) no protege a quien grita ¡°fuego¡± falsamente en un teatro abarrotado. No es que una Ley lo haya prohibido previamente o que se ¡°suspenda¡± el derecho: es que la integridad de los dem¨¢s constituye un l¨ªmite que determina si hay o no derecho a hacer determinadas cosas. La Ley, cuando aparece la pandemia, podr¨¢ establecer la forma, la extensi¨®n o las garant¨ªas para concretar los nuevos l¨ªmites, pero su raz¨®n de ser est¨¢, en realidad, no en la libre voluntad del legislador, sino que surge de la propia enfermedad que conlleva la prohibici¨®n natural de hacer da?o a los dem¨¢s, cuyo alcance corresponde a la Ley, eso s¨ª, concretar y actualizar en funci¨®n de las circunstancias.

Un siglo despu¨¦s de la Sentencia de Holmes el Tribunal Constitucional parecer¨ªa retroceder 100 a?os con una idea equivocada sobre la falta de l¨ªmites de los derechos olvid¨¢ndose de sus l¨ªmites naturales ¨Cconcretados por la Ley, pero determinados por los derechos de los dem¨¢s¨C y, en su lugar, vendr¨ªa a consagrar que, salvo en el estado de excepci¨®n, no se puede ¡°suspender¡± el inexistente derecho fundamental a contagiar graves enfermedades pand¨¦micas a los dem¨¢s al ejercer sin l¨ªmite alguno la libertad de circulaci¨®n o residencia.

Sin poner en duda en lo m¨¢s m¨ªnimo la rectitud de intenciones de los miembros del Tribunal, todo jurista, sin otra autoridad que la que tengan sus argumentos, ante una sentencia que considera gravemente err¨®nea, tiene la obligaci¨®n de pronunciarse con la esperanza de que un d¨ªa la cambie (overruling), como ocurre en todos los tribunales del mundo cuando se equivocan. Tal es el sentido de la presente reflexi¨®n que espero coincidir¨¢ ampliamente con la opini¨®n de la comunidad de juristas: no contribuir con una opini¨®n complaciente al grav¨ªsimo error de una sentencia que desde?a el consenso que hizo posible nuestro sistema constitucional.

Una sentencia de un Tribunal dividido que podr¨ªa haber sido otra muy diferente de no haber obstaculizado el principal partido de la oposici¨®n la renovaci¨®n del Tribunal Constitucional desde hace casi dos a?os, alterando las reglas del juego democr¨¢tico y socavando la legitimidad de las Instituciones y de sus pronunciamientos.

Tom¨¢s de la Quadra-Salcedo Fern¨¢ndez del Castillo es catedr¨¢tico em¨¦rito de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III.