Democracia representativa y amnist¨ªa

Son malos tiempos para reflexiones. Vivimos en una sociedad digital que espera respuestas inmediatas, aunque sean falsas, y en una situaci¨®n que enfrenta amigos y enemigos sin lugar para el matiz, el di¨¢logo y el intercambio de argumentos. No es un escenario f¨¢cil para una democracia representativa. El largo proceso de investidura con complicaciones en las transacciones, que no han sido explicadas suficientemente a la opini¨®n p¨²blica, y entre aliados muy diferentes no ha hecho sino oscurecer el conflicto. La dureza de la oposici¨®n pol¨ªtica ha calentado la atmosfera hasta alcanzarse una exagerada y artificial divisi¨®n entre los espa?oles. La exageraci¨®n hace imposible la democracia representativa. Alcanzada la investidura del presidente y la formaci¨®n del Gobierno las cosas deber¨ªan calmarse, y reubicarnos en la divisi¨®n de poderes. No vivimos en una dictadura, a diferencia de lo que fue el derecho represivo de Franco, ni hemos dejado de ser uno de los mejores Estados de derecho con un alto grado de independencia judicial y de garant¨ªa de los derechos fundamentales. Ojal¨¢ mis reflexiones de jurista independiente contribuyan a volver a una integraci¨®n ciudadana en torno a la Constituci¨®n.

Estoy persuadido de que la amnist¨ªa es constitucional en abstracto. Es una competencia habitual del Parlamento en los pa¨ªses de nuestro entorno y existen variados precedentes comparados como ilustra la exposici¨®n de motivos de la proposici¨®n de ley. Resta revisar, en un juicio concreto, si la iniciativa legislativa presentada es constitucional en todos sus extremos. La calidad de las leyes siempre es perfectible, pero me parece que es un texto redactado con calma, que tiene una buena exposici¨®n de motivos y un muy pensado articulado, aunque algunos preceptos podr¨ªan quiz¨¢s enmendarse y matizarse, y precisamente para eso est¨¢ el procedimiento legislativo que ahora se inicia. Intentemos dar razones.

Primero, una interpretaci¨®n constitucional adecuada permite concluir que el art¨ªculo 62. i] CE no proh¨ªbe la amnist¨ªa, pues reconoce el ¡°derecho de gracia¡± lo que incluye la amnist¨ªa, y s¨®lo proh¨ªbe expresamente los ¡°indultos generales¡± que es una instituci¨®n muy distinta. Las prohibiciones deben ser taxativas y no pueden extenderse mediante analog¨ªa, cercenando la libertad del legislador democr¨¢tico. Segundo, no hubo un debate constituyente sobre la amnist¨ªa, a diferencia de en 1931, donde, por el contrario, se defendi¨® la posibilidad de leyes de amnist¨ªa con razones que siguen siendo v¨¢lidas, y es dif¨ªcil inferir prohibiciones del silencio. Tercero, los juristas que estudiaron el asunto hace d¨¦cadas, descontaminados de la cuesti¨®n catalana, no dudaron de la posibilidad de la amnist¨ªa. Es un dato poderoso. Cuarto, quiz¨¢s el mejor constitucionalista europeo, Gustavo Zagrebelsky, defendi¨® en 1973 la validez de este instituto. La amnist¨ªa ¡ªdec¨ªa¡ª no es s¨®lo derecho de gracia o clemencia sino una herramienta en manos del Parlamento para resolver graves conflictos pol¨ªticos. El fin puede ser la conciliaci¨®n, la paz social o la voluntad de vivir juntos, olvidando incumplimientos pasados de las leyes para facilitar la vuelta al Estado de derecho y mirar al futuro. Quinto, no es un instituto ignoto en nuestro ordenamiento, pues hemos tenido 18 amnist¨ªas de 1832 a 1918 con la finalidad de alcanzar la tranquilidad del pa¨ªs, y, en 1936, la Unidad Popular impuls¨® una amnist¨ªa para los hechos del 6 de octubre de 1934 en Catalu?a, tambi¨¦n con fuerte oposici¨®n pol¨ªtica. Sexto, si la amnist¨ªa fuera inconstitucional, las dos amnist¨ªas operadas por el decreto ley de 1976 y la Ley de amnist¨ªa de 1977, iconos de nuestra transici¨®n a la democracia, deber¨ªan haberse considerado derogadas o declararse inv¨¢lidas por inconstitucionalidad sobrevenida desde la entrada en vigor de la Constituci¨®n, pues no fueron obra de un poder constituyente. Un resultado absurdo. Por el contrario, la amnist¨ªa de 1977 se modific¨® dos veces tras la Constituci¨®n. S¨¦ptimo, la amnist¨ªa ha sido aceptada impl¨ªcitamente como constitucional por el Tribunal Constitucional en las SSTC 63/1983, 147/1986 y 73/2017, que definieron esta herramienta como ¡°excepcional¡±, y anularon sendas amnist¨ªas ¡ªlaboral y fiscal¡ª, pero no porque no tuviera anclaje constitucional esta potestad sino por lesionar la seguridad jur¨ªdica o aprobarse por decreto ley. Octavo, no se viola la divisi¨®n de poderes, porque el Parlamento no puede derogar una sentencia, pero s¨ª puede cambiar retroactivamente y de manera favorable al reo la ley por la que se impuso la condena, excluyendo sus efectos en algunos casos. El Estado de derecho es primero sometimiento a la ley. Menos a¨²n se lesiona la tutela judicial efectiva, porque la aplicaci¨®n de la amnist¨ªa no se hace autom¨¢ticamente desde la ley sino por los ¨®rganos judiciales competentes mediante ponderaciones: existe una reserva de jurisdicci¨®n. Tampoco se viola la igualdad ante la ley que reclama tratar igual en las leyes situaciones de hecho iguales. Guste o no, la situaci¨®n objetiva de quienes eran representantes de muchos ciudadanos e incumplieron las leyes, aduciendo motivos pol¨ªticos y ¡ªequivocadamente¡ª el derecho a decidir de Catalu?a no es la misma que la de los ciudadanos ordinarios. En consecuencia, el legislador puede diferenciar las respuestas a unas y otras conductas en su libertad de configuraci¨®n. Si bien debe entenderse como una situaci¨®n excepcional y por ello irrepetible. Noveno, los est¨¢ndares internacionales de la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no han prohibido todas las amnist¨ªas sino s¨®lo cuando afecten a graves delitos de lesa humanidad, o violen el derecho a la vida y la prohibici¨®n de tortura y malos tratos. Asimismo, la Comisi¨®n de Venecia del Consejo de Europa ha avalado alguna ley de amnist¨ªa tras exigir ciertos principios. D¨¦cimo, probablemente habr¨ªa sido mejor llevar la medida en los programas electorales de los partidos que la apoyan, para someter al refrendo de la ciudadan¨ªa esta decisi¨®n pol¨ªtica, pero esta omisi¨®n no vac¨ªa la competencia del Parlamento para dispensar legitimidad con sus decisiones en una democracia representativa. El programa de investidura no suele ser exactamente el programa electoral. Adem¨¢s, la ¡°ocasi¨®n¡± de la ley, la investidura, no impide la concurrencia de diversas razones de inter¨¦s general para su ¡°justificaci¨®n¡±: una apuesta por normalizar la convivencia en Catalu?a.

Hay otras variadas razones de constitucionalidad ¡ªy al cabo de razonabilidad¡ª recogidas en la exposici¨®n de motivos de la proposici¨®n, pero baste recordar que no puede declararse inconstitucional e injusta una ley si al menos una raz¨®n permite salvar su validez. He ofrecido una decena de argumentos. La concreta constitucionalidad de la ley de amnist¨ªa, una vez avance el procedimiento legislativo, y su controvertida oportunidad pol¨ªtica reclamar¨¢n otro escrito. Empecemos por dejar claro que no hay arbitrariedad alguna, pese a que pueda no compartirse la decisi¨®n de la mayor¨ªa parlamentaria. Pero eso es la democracia representativa.