Imperio de la ley, justicia y convicciones morales (y III)

El recordatorio de algunas sentencias de nuestros tribunales prueba que en nuestro pa¨ªs ocurre lo mismo que en el ¨¢mbito judicial y en la literatura jur¨ªdica de lo que d¨¢bamos en llamar Occidente: que las convicciones y sentimientos morales ¡ªcualesquiera que sean los t¨¦rminos con que se denominen¡ª pueden influir en las decisiones de los tribunales. Kelsen, el gran te¨®rico del positivismo, consideraba ¡°norma inferior¡± (en la jerarqu¨ªa de fuentes) la que crea para el caso concreto la sentencia judicial teniendo en cuenta no solo la ley ¡°sino tambi¨¦n otras normas no jur¨ªdicas relativas a la moral, a la justicia o el bien p¨²blico¡± (aparte de otros valores), sosteniendo que la creaci¨®n de esa norma inferior ¡°se deja a la libre apreciaci¨®n del ¨®rgano competente¡± en lo que no estuviese determinado por la legislaci¨®n (Teor¨ªa pura del Derecho, X.5). Es en esas ¡°normas no jur¨ªdicas¡± donde surgen y anidan, justamente, las convicciones morales. Semejante posici¨®n a la del gran maestro del positivismo mantuvo Hart, aunque la aclar¨® en el sentido de que esa discrecionalidad o libre apreciaci¨®n no ten¨ªa por qu¨¦ ser ni capricho ni arbitrariedad, reduciendo as¨ª diferencias con Dworkin, su cr¨ªtico, que provocativamente subtitul¨® como ¡°Lectura moral de la Constituci¨®n americana¡± su libro El Derecho de las libertades. Recordar a estas figuras del Derecho no pretende m¨¢s que constatar el acuerdo sobre la relevante presencia e influencia de las convicciones morales en las decisiones judiciales ¡ªcon esa u otras denominaciones, pero para referirse a lo mismo¡ª, sin entrar aqu¨ª en m¨¢s detalles sobre las tesis y debates de los citados autores.

Igualmente, nuestra Ley de la Jurisdicci¨®n contencioso-administrativa evita hablar, deliberadamente, de conformidad de la actuaci¨®n administrativa con la Ley para sustituirla por conformidad a Derecho u ordenamiento jur¨ªdico, para que no olvidemos ¡°que lo jur¨ªdico no se encierra y circunscribe a las disposiciones escritas, sino que se extiende a los principios y a la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones¡± (E. M).

El reto, entonces, es c¨®mo conseguir que las convicciones morales se correspondan lo m¨¢s posible con las que se deducen del conjunto de principios y valores que inspiran la Constituci¨®n y el ordenamiento y, as¨ª, evitar que caprichosas o sentimentales convicciones de cada juez ¡ªno ajustadas a principios y valores del ordenamiento, (integrado b¨¢sicamente por la Constituci¨®n y las leyes, aunque no s¨®lo por ellas)¡ª puedan ser las que determinen la interpretaci¨®n y aplicaci¨®n del Derecho, apart¨¢ndose de sus principios y valores. Tal apartamiento no es extra?o si se piensa que los principios y valores del orden constitucional ¡ªy los derechos fundamentales que est¨¢n en su base¡ª se muestran con frecuencia en tensi¨®n entre ellos, cuando no en contradicci¨®n: libertad de circulaci¨®n y restricciones a la misma en la pandemia de la covid-19; o libertad de expresi¨®n frente a derecho al honor o frente a una jornada de reflexi¨®n establecida en garant¨ªa de la serena libertad de participaci¨®n pol¨ªtica del ciudadano-elector; o derecho a dar informaci¨®n y derecho a la intimidad o finalmente ¡ªy por no seguir¡ª eutanasia y derecho a la vida.

Son esas tensiones, sentidas a veces como contradicciones, las que exigen conciliar hasta donde sea posible todos los derechos y valores en presencia. En definitiva, dar preferencia a unos sobre otros o, incluso, sacrificar unos en beneficio de otros, si no hubiera otro modo de articulaci¨®n o restricci¨®n. Ponderar derechos fundamentales entre s¨ª o con otros bienes constitucionales exige sopesar valores y principios inefables a veces; inefables por dif¨ªciles de expresar y concretar en normas generales abstractas aisladas del contexto y de las precisas circunstancias del caso en que entran en conflicto y, as¨ª, inasequibles para esa norma general.

Y es ah¨ª donde el juez, obligado a dar una soluci¨®n, puede hacerlo sin percatarse de que, en esa ponderaci¨®n de principios y valores, corre el riesgo ¡ª¨¦l y cualquier jurista¡ª de ser siervo inadvertido de sus prejuicios, sentimientos y representaciones. No se trata de reprochar nada a los jueces, al contrario: de se?alar los insondables retos de su funci¨®n, que son tambi¨¦n la raz¨®n de su m¨¦rito y prestigio, cuando en esas situaciones logran encontrar ¡ªesforz¨¢ndose en extraerla del ordenamiento jur¨ªdico y no de sus personales emociones, intuiciones y convicciones¡ª la f¨®rmula magistral de conciliaci¨®n y articulaci¨®n de los principios y valores en tensi¨®n en cada caso.

Reconocer la influencia de las convicciones morales implica asumir el mandato de que, cuando la ley deja lagunas o espacios sin cubrir, los jueces tienen que ser conscientes y aceptar como regla de conducta ¡ªal echar mano de la ponderaci¨®n de principios y valores¡ª la de esforzarse en contrastar sus convicciones personales intuitivas o emocionales para verificar que encajan con las correspondientes a una interpretaci¨®n integral del ordenamiento y del pluralismo de valores presentes.

Ello exige reflexionar seriamente sobre c¨®mo asegurar, para la formaci¨®n de doctrina por el Tribunal Supremo, una b¨²squeda deliberativa colegial del sentido y significado tanto del ordenamiento como de los hechos concretos objeto de la decisi¨®n; una b¨²squeda deliberativa del mayor ajuste de las plurales convicciones morales de cada magistrado a principios y valores del ordenamiento. Tal cosa solo es posible garantizando que concurran en cada Sala del Supremo (tambi¨¦n en ¨®rganos colegiados) magistrados independientes y competentes que sean expresi¨®n de las plurales sensibilidades presentes en una sociedad de la que el pluralismo es un valor superior.

El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) pretend¨ªa, justamente, garantizar todo eso evitando que fueran los ministros de Justicia los determinantes tradicionales de la composici¨®n de ¨®rganos judiciales interviniendo en los ascensos y carrera de los magistrados. La composici¨®n plural del CGPJ, asegurada al exigir una mayor¨ªa de tres quintos de cada c¨¢mara de las Cortes, obligaba a preservar el pluralismo en las decisiones del propio CGPJ sobre la carrera judicial, al tener que tomarlas por mayor¨ªa igualmente cualificada. La renovaci¨®n del CGPJ cada cinco a?os ¡ªno coincidente en principio con los cuatro de cada legislatura¡ª aseguraba ajustes moderados y no rupturistas a las nuevas preferencias y sentimientos sociales.

Ese sistema se ha roto por un bloqueo por parte del principal partido de la oposici¨®n que ha impedido la renovaci¨®n del CGPJ durante cinco a?os, como antes hab¨ªa hecho tambi¨¦n cuando estaba igualmente en la oposici¨®n. Eso pone en duda la continuidad de un sistema de Consejo Judicial que ha sido manipulado y puede volver a serlo.

Lo verdaderamente grave no es el CGPJ ¡ª¨®rgano importante, pero solo instrumental para garantizar la independencia judicial¡ª sino la Justicia misma, cuya legitimaci¨®n ha quedado afectada por tal bloqueo. La ciudadan¨ªa ha podido leg¨ªtimamente presumir que el objetivo directo del bloqueo ¡ªcuando su autor pasa a la oposici¨®n y toca nombrar otro CGPJ¡ª no fue otro que impedir que el nuevo CGPJ (con otra composici¨®n de las Cortes) cumpliera esa misi¨®n de ajuste moderado a las nuevas preferencias sociales. Al impedirlo ¡ªy seguir ocupando la instituci¨®n quien ya no deb¨ªa con nombramientos de miembros de ¨®rganos judiciales¡ª son estos ¨®rganos quienes sufren haber quedado en entredicho, sin poner en duda aqu¨ª la capacidad y m¨¦ritos de los designados. Quedan en entredicho al haberse alterado irremediablemente cuando correspond¨ªa la presencia plural y equilibrada de convicciones y sentimientos morales en los ¨®rganos judiciales, decisiva para el imperio de la Ley y la separaci¨®n de poderes como hemos visto.

Habr¨¢ que mantener la esperanza pese a todo; pese a que la positiva renovaci¨®n del CGPJ no sea fruto espont¨¢neo del cumplimiento de obligaciones constitucionales, sino cesi¨®n ante la amenaza de persistir en el dilatado bloqueo ¡ªprolongando as¨ª el deterioro de la Justicia¡ª si no se aceptaba una adicional en la Ley imponiendo un informe que prescindiera de los mejores modelos de independencia judicial existentes en Europa.

Este art¨ªculo es el tercero de una serie de tres.