¡°Los plazos de conservaci¨®n de la informaci¨®n p¨²blica deben ser claros¡±

La profesora de Derecho en la Universidad Juan Carlos I Mar¨ªa Estrella Guti¨¦rrez (Madrid, 1974), ha investigado casos sobre acceso a correos electr¨®nicos en Reino Unido, EE UU, Francia y Chile. El caso P¨²nica ha revelado el agujero legislativo en la custodia de los correos electr¨®nicos de altos cargos, informaci¨®n que los Gobiernos central y auton¨®micos eliminan en breves y diferentes plazos tras los ceses de sus responsables pol¨ªticos. Guti¨¦rrez, especializada en Derecho de Medios de Comunicaci¨®n, Internet y Libertad de Expresi¨®n, arroja luz sobre c¨®mo atajar el problema.

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Pregunta. ?Deber¨ªan ser p¨²blicos los correos electr¨®nicos de los altos cargos de la Administraci¨®n?

Respuesta. Por supuesto. Informaci¨®n p¨²blica es toda aquella elaborada por autoridades o empleados p¨²blicos en el ejercicio de su cargo, salvo la aplicaci¨®n de alg¨²n l¨ªmite previsto en la ley. Los correos, especialmente si son a trav¨¦s de cuenta institucional, son informaci¨®n p¨²blica en el Derecho comparado. La propia Ley de Transparencia espa?ola aclara que es cualquier informaci¨®n elaborada y obtenida en el ejercicio de sus funciones.

P. ?Cu¨¢l deber¨ªa ser el plazo de custodia?

R. El problema es cada cu¨¢nto se hace el borrado de la informaci¨®n y la aplicaci¨®n de las pol¨ªticas de conservaci¨®n de documentos, donde hay que incluir la conservaci¨®n y borrado de correos electr¨®nicos... Depende de los plazos de conservaci¨®n de documentos, que deber¨ªa estar fijado claramente en la norma, como ocurre en algunos casos del Derecho comparado. A¨²n faltan normas concretas que definan claramente cu¨¢les han de ser las pol¨ªticas y plazos de conservaci¨®n y expurgo de los correos.

P. ?Qu¨¦ ¨®rgano deber¨ªa consensuar la pol¨ªtica de acceso?

R. Las Comisiones de Calificaci¨®n de Documentos son las que tienen esa competencia. No obstante, deber¨ªa existir una norma clar para conservaci¨®n de documentos que ata?a a todas las Administraciones. Que el ciudadano tenga muy claro cu¨¢les son los plazos para custodia, conservaci¨®n y expurgo de los documentos.

P. ?Entorpece una instrucci¨®n judicial el borrado de correos electr¨®nicos?

R. S¨ª. De hecho, a nivel estatal la Comisi¨®n Superior Calificadora de Documentos Administrativos, que es el ¨®rgano superior consultivo de la Administraci¨®n General del Estado en la toma de decisiones sobre la conservaci¨®n y utilizaci¨®n de sus documentos, establece que los documentos deber¨¢n conservarse necesariamente mientras tengan vigencia administrativa, en tanto subsista su valor probatorio de derechos y obligaciones de las personas y de los entes p¨²blicos.

P. ?Deber¨ªan conservarse por si los reclama un juez?

R. Si la informaci¨®n tiene relevancia jur¨ªdica, debe conservarse. Por ejemplo en el Derecho comparado hay casos concretos en los que se ha reconocido el acceso a correos electr¨®nicos institucionales relacionados con expedientes de contrataci¨®n precisamente en aplicaci¨®n de las Leyes de Transparencia y derecho de acceso a la informaci¨®n p¨²blica. Por tanto, los correos electr¨®nicos relacionados con un expediente de contrataci¨®n deber¨ªan tener, al menos, una conservaci¨®n coherente con la posible extinci¨®n de las responsabilidades jur¨ªdicas.?

No importa solo c¨®mo se ha contratado, sino las desviaciones del precio final del contrato presupuesto o c¨®mo se ha ejecutado el contrato. Incluso desde un punto de vista hist¨®rico, es relevante saber c¨®mo se ha gestionado la contrataci¨®n p¨²blica. Imagine por ejemplo una investigaci¨®n sobre los niveles de corrupci¨®n en la Administraci¨®n espa?ola en distintos periodos. Por tanto, los plazos de conservaci¨®n de informaci¨®n p¨²blica deben ser coherentes con el valor probatorio o hist¨®rico de los documentos.

Estamos hablando de dinero p¨²blico, esa informaci¨®n se elabora y conserva con presupuesto p¨²blico. ?se por ejemplo, ha sido uno de los argumentos del Consejo de Transparencia Chileno para justificar el inter¨¦s p¨²blico en el acceso a los correos electr¨®nicos de funcionarios y autoridades.

P. ?Qu¨¦ indica el Derecho Comparado al respecto?

R. El ¨®rgano [como Madrid Digital en el caso P¨²nica] deber¨ªa justificar si hay otras consejer¨ªas o unidades administrativas que hayan tenido relaci¨®n con esos correos. En EE UU y Reino Unido cuando pasa esto, los tribunales y las autoridades de control en materia de transparencia exigen al ¨®rgano que lleve a cabo una ¡°b¨²squeda diligente¡± para acreditar que ha rastreado en todos sus sistemas de informaci¨®n internos, y adem¨¢s debe remitir consultas a otras unidades u ¨®rganos externos que hayan podido tener relaci¨®n con esa informaci¨®n solicitada. Por ejemplo, deben explicitar los t¨¦rminos de b¨²squeda concretos utilizados dentro de sus sistemas internos para localizar la informaci¨®n solicitada. De hecho, tanto en EEUU como en el Reino Unido, tienen gu¨ªas publicadas sobre c¨®mo deben gestionarse esta clase de solicitudes de acceso a correos electr¨®nicos.

P. ?Qu¨¦ ejemplos marcan la pauta?

R. En el caso de los correos de Hillary Clinton, la solicitud de acceso preguntaba a las agencias involucradas con la gesti¨®n de correos si estas ten¨ªan pol¨ªticas internas de back up [copia de seguridad]. Y en caso del uso de memorias USB o Ipad personales, c¨®mo se debe gestionar esa actividad. Se dio acceso a los correos y el tribunal de Distrito de Columbia oblig¨® al Gobierno para que facilitasen copias.

P. ?C¨®mo se habr¨ªa resuelto un caso as¨ª en Espa?a?

R. La informaci¨®n, elaborada u obtenida en el ejercicio del cargo, tambi¨¦n es la informaci¨®n en dispositivos personales y cuentas privadas, siempre y cuando est¨¦ relacionada directamente con las funciones p¨²blicas ejercidas por el funcionario o autoridad. Aqu¨ª en Espa?a la respuesta habitual ser¨ªa que es un m¨®vil personal y que ah¨ª no pueden entrar, invocando la privacidad o el secreto de las comunicaciones. El argumento ser¨ªa que es informaci¨®n privada. En EE UU muchos tribunales federales lo han reconocido como tal.

P. ?Recuerda otros casos relevantes de borrado de informaci¨®n?

R. Cuando sali¨® Jos¨¦ Mar¨ªa Aznar me sorprendi¨® mucho el borrado de archivos en Moncloa, seg¨²n lo que public¨® la prensa entonces. Pueden existir l¨ªmites al acceso a la informaci¨®n como los datos personales, la seguridad del Estado, los intereses econ¨®micos y comerciales, la confidencialidad o el secreto deliberatorio. Pero la aplicaci¨®n del l¨ªmite debe ser siempre muy bien motivada, no cabe que la Administraci¨®n lo alegue sin m¨¢s, tiene que argumentar y entonces hay que valorar el perjuicio concreto que puede provocar el acceso a la informaci¨®n, frente al posible inter¨¦s p¨²blico que pueda la divulgaci¨®n de la informaci¨®n. Si en esta ponderaci¨®n el inter¨¦s p¨²blico es superior deber¨¢ reconocerse el derecho a la informaci¨®n.

P. ?Puede la Administraci¨®n alegar un alto coste de la custodia de los correos electr¨®nicos?

R. Cuando la Administraci¨®n americana acaba de publicar parte de la informaci¨®n relacionada con el caso Kennedy, si ha podido conservar esos datos en formato papel, en la era digital y de la computaci¨®n nube resulta un argumento extra?o que no se pueda almacenar informaci¨®n en formato digital.

Depende obviamente de los recursos materiales y econ¨®micos pero tambi¨¦n del personal que destine la Administraci¨®n a las tareas de conservaci¨®n. El gran problema de las leyes de Transparencia es el desarrollo de unas adecuadas pol¨ªticas de gesti¨®n documental y archiv¨ªstica de los documentos cualquiera que sea su soporte, incluido el digital¡­ Si el back office que es la gesti¨®n documental no lo tienes bien hecho, o su implementaci¨®n es defectuosa, dif¨ªcilmente podemos hacer efectiva la Ley de Transparencia.