El control de las descargas
Javier Ribas, socio de Landwell-PwC, defiende que legalmente se podr¨ªa llegar a establecer un sistema de avisos sin interferir con la privacidad de los usuarios
En pleno debate sobre la posibilidad de aplicar en Espa?a el modelo franc¨¦s de respuesta gradual, surge la controversia sobre la legalidad de un eventual control sobre las descargas que los usuarios de Internet realizan.
El sistema de respuesta gradual consiste en exigir a los proveedores de acceso a Internet que comprueben el tr¨¢fico que generan sus clientes dom¨¦sticos e identifiquen a los que puedan estar realizando descargas de copias no autorizadas de obras protegidas por la propiedad intelectual. A partir de ese momento, se inicia una cadena de avisos que, en el caso de que el cliente persista, puede acabar en la limitaci¨®n de la velocidad de descarga, en el bloqueo temporal de la cuenta, o incluso en la resoluci¨®n del contrato.
Cualquier propuesta para restringir el uso a los usuarios que realizan descargas de copias no autorizadas es un asunto complejo, que se enfrenta a los siguientes obst¨¢culos:
1. La oposici¨®n frontal de los usuarios.
2. El debate sobre la legalidad del control y monitorizaci¨®n de las comunicaciones.
3. La impopularidad de cualquier medida restrictiva.
4. La dificultad para determinar si la descarga corresponde a una copia no autorizada.
5. La l¨®gica resistencia de los operadores a controlar a sus clientes y a restringir el uso de sus servicios en un entorno de gran competencia.
El sistema de respuesta gradual va orientado a la simplificaci¨®n t¨¦cnica del control de las descargas, bas¨¢ndolo en an¨¢lisis cualitativos y cuantitativos.
An¨¢lisis cualitativos
Los an¨¢lisis cualitativos tienen en cuenta que los programas P2P utilizan unos protocolos f¨¢cilmente identificables en la capa de transporte. Por ello, el an¨¢lisis predictivo de los posibles contenidos puede hacerse sobre los paquetes IP transmitidos, sin entrar en su contenido. El control de estos paquetes es consustancial con el servicio prestado por el operador y con las labores de enrutamiento, confirmaci¨®n de la recepci¨®n, monitorizaci¨®n del estado de la red, prevenci¨®n de incidentes de seguridad, etc.
En otras palabras, los operadores ya est¨¢n accediendo en la actualidad al tr¨¢fico de datos generado por sus clientes para realizar funciones que son necesarias para su labor de transporte de la informaci¨®n. Estas funciones son automatizadas y est¨¢n relacionadas con la eficacia y la seguridad del servicio.
Los an¨¢lisis cuantitativos tienen en cuenta el volumen y la continuidad de las descargas. Se basan en la suposici¨®n de que un usuario que realiza descargas P2P veinticuatro horas al d¨ªa durante largos periodos de tiempo tiene que estar descargando copias no autorizadas, adem¨¢s de otros contenidos.
Estos an¨¢lisis cuantitativos se realizan tambi¨¦n en otros tipos de proveedores. Por ejemplo, una empresa suministradora de electricidad puede llegar a la conclusi¨®n de que tenemos aire acondicionado en casa si en los d¨ªas calurosos aumenta nuestro consumo el¨¦ctrico. Y una empresa suministradora de gas puede interpretar que tenemos calefacci¨®n a gas si en los d¨ªas fr¨ªos aumenta nuestro consumo de este combustible.
La elaboraci¨®n de estos patrones de consumo se realiza de forma autom¨¢tica y son inherentes a la prestaci¨®n del servicio, al control de la calidad y la facturaci¨®n del consumo. Un fallo en la elaboraci¨®n de estos patrones puede provocar fallos y demoras en el suministro. En un servicio ADSL con tarifa plana, el consumo es irrelevante para el usuario, pero no para el proveedor, que debe adecuar su infraestructura al comportamiento global de sus clientes.
Este an¨¢lisis del consumo puede realizarse sin entrar en el contenido de las comunicaciones, obteniendo conclusiones que determinan los usos a los que el cliente destina su cuenta de ADSL.
La base jur¨ªdica de estos an¨¢lisis y comprobaciones reside en el consentimiento. Los contratos que regulan los servicios de ADSL contienen cl¨¢usulas en la que generalmente se establece:
1. La posibilidad de monitorizar el uso del servicio.
2. La prohibici¨®n de realizar usos contrarios a la ley o expresamente excluidos del contrato.
3. La posibilidad de resoluci¨®n unilateral del contrato en caso de incumplimiento grave o reiterado por parte del usuario.
Estos tres pactos, que el usuario acepta al contratar el servicio, se consideran suficientes para aplicar las medidas de control y restricci¨®n previstas.
Lo que el sistema de respuesta gradual propone es que existan fases intermedias entre la identificaci¨®n de un usuario que descarga copias no autorizadas y la resoluci¨®n del contrato. En esas fases se dar¨ªa una oportunidad al cliente para corregir su conducta antes de llegar a la decisi¨®n dr¨¢stica de cancelar el servicio.
An¨¢lisis cuantitativos
Analicemos con m¨¢s detalle las posibles fases de un sistema de respuesta gradual basado en an¨¢lisis meramente cuantitativos:
1. El proveedor (ISP) comprueba de forma automatizada y rutinaria las estad¨ªsticas de consumo mensual de sus clientes dom¨¦sticos.
2. El sistema inform¨¢tico del ISP identifica a los usuarios cuyas estad¨ªsticas de consumo son muy superiores a los patrones habituales previstos para un usuario dom¨¦stico. Adem¨¢s este se consumo se prolonga durante las 24 horas del d¨ªa, los 7 d¨ªas de la semana.
3. El sistema env¨ªa un aviso a los usuarios que superan esos l¨ªmites cuantitativos.
4. El usuario baja su consumo o lo justifica con otros usos no prohibidos en el contrato.
5. Al mes siguiente el sistema comprueba de nuevo un consumo superior a lo normal en los usuarios que no lo han justificado.
6. El sistema env¨ªa un nuevo aviso que no es atendido por el usuario.
7. El sistema reduce un 25% la velocidad de descarga.
8. Al mes siguiente sistema reduce un 50% la velocidad de descarga de los usuarios que no han atendido los avisos, y as¨ª sucesivamente.
Algo parecido sucede con los contratos de tarifa plana de acceso m¨®vil a Internet UMTS o 3G. El usuario dispone de un ancho de banda asociado al consumo. Cuando se llega al tope del consumo establecido, disminuye autom¨¢ticamente el ancho de banda.
Cualquier iniciativa legislativa orientada a aplicar el sistema de respuesta gradual, limitando la descarga de copias no autorizadas se centrar¨ªa por lo tanto en exigir a los operadores la aplicaci¨®n de medidas ya previstas en sus contratos, basados en an¨¢lisis cualitativos o cuantitativos tambi¨¦n regulados contractualmente.
Ello significa que la aplicaci¨®n de un sistema de respuesta gradual en Espa?a no necesitar¨ªa la intervenci¨®n judicial, ya que tanto el an¨¢lisis del consumo como las medidas restrictivas del mismo est¨¢n previstos en los contratos firmados por los usuarios y por lo tanto, condicionados a su consentimiento previo.
Javier Ribas es socio de Landwell-PwC
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