?Se puede sancionar o pedir una compensaci¨®n a Facebook por las ca¨ªdas o mala calidad del servicio?

Este mi¨¦rcoles, Facebook, Instagram y WhatsApp han tenido problemas en todo el mundo, que han impedido a los usuarios cargar im¨¢genes y v¨ªdeos. Problemas concretos, m¨¢s que ca¨ªdas?del servicio, de los que no informaron hasta horas despu¨¦s, a trav¨¦s de un comunicado oficial, en el que se limitaban a decir que eran conscientes de los problemas y que sent¨ªan los inconvenientes.

Estos problemas vienen a unirse a las dos ca¨ªdas?que tuvieron en marzo y abril, y han hecho preguntarse a m¨¢s de uno si cabr¨ªa exigir a Facebook alg¨²n tipo de responsabilidad (sanciones o compensaciones) por las interrupciones o la mala calidad del servicio y el perjuicio causado a los usuarios, aunque dichos servicios (Facebook, Instagram, Whatsapp) sean, en principio, gratuitos.

Pero no es verdad que sean servicios gratuitos. Los usuarios no pagan dinero por utilizarlos, pero pagan?con sus datos y con sus contenidos, permitiendo la explotaci¨®n de los mismos. As¨ª que est¨¢ claro que son servicios de la Sociedad de la Informaci¨®n, en el sentido de la definici¨®n de la LSSI, porque constituyen una actividad econ¨®mica, aunque no est¨¦n remunerados por sus destinatarios.

Las ¡®Condiciones del Servicio¡¯ y los ¡®Contratos de Adhesi¨®n¡¯

Dentro de las Condiciones del Servicio, en el apartado 4.3 -sobre los ¡°l¨ªmites de responsabilidad¡±- Facebook dice: ¡°Haremos todos los esfuerzos razonables para proporcionarte nuestros Productos y mantener un entorno seguro y libre de errores. No obstante, no podemos garantizar que nuestros productos siempre funcionar¨¢n sin interrupciones, demoras o imperfecciones¡±.

No obstante, esta cl¨¢usula de ¡®exenci¨®n de responsabilidad¡¯ hay que estudiarla a la luz de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al tratarse de una ¡®cl¨¢usula no negociada individualmente¡¯, dentro de un ¡®contrato de adhesi¨®n¡¯, que debe cumplir los requisitos de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes y, por tanto, no ser ¡°abusiva¡±. (art. 80)

Dice la ley que, si un juez as¨ª lo declara, ¡°las cl¨¢usulas abusivas ser¨¢n nulas de pleno derecho y se tendr¨¢n por no puestas¡± (art. 83) y que ¡°en cualquier caso, ser¨¢n abusivas las cl¨¢usulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas¡± (art. 86), en este caso, los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones electr¨®nicas.

La Ley General de Telecomunicaciones regula tanto la explotaci¨®n de las redes como la prestaci¨®n de servicios de comunicaciones electr¨®nicas (art. 1.1), pero define ¨¦stos como ¡®servicios de transporte de se?ales¡¯, excluyendo los ¡®servicios que suministren contenidos¡¯, por lo que no ser¨ªa aplicable a las redes sociales. Sin embargo, s¨ª podr¨ªa aplicarse a servicios como Skype o Whatsapp.?

Entre los derechos espec¨ªficos que la Ley reconoce a los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electr¨®nicas, est¨¢: f) el derecho a la continuidad del servicio y a obtener una compensaci¨®n autom¨¢tica por su interrupci¨®n; as¨ª como: h) el derecho a recibir informaci¨®n completa, comparable, pertinente, fiable, actualizada y de f¨¢cil consulta sobre la calidad de los servicios. (art. 47.1)

Est¨¢ claro que son servicios de la Sociedad de la Informaci¨®n, en el sentido de la definici¨®n de la LSSI, porque constituyen una actividad econ¨®mica, aunque no est¨¦n remunerados por sus destinatarios

La LGT obliga a los operadores a disponer de un ¡°servicio de atenci¨®n al cliente¡±, gratuito para los usuarios, que tenga por objeto facilitar informaci¨®n y atender y resolver sus quejas y reclamaciones. A?adiendo que los servicios de atenci¨®n al cliente por tel¨¦fono deber¨¢n garantizar una atenci¨®n ¡°personal¡± directa (humana), m¨¢s all¨¢ de utilizar complementariamente otros medios ¡°t¨¦cnicos¡±. (art. 47.2)

Se considera: infracci¨®n grave (art. 77.37): la vulneraci¨®n grave de los derechos de los consumidores y usuarios finales; y leve (art. 78.12): El incumplimiento de las obligaciones en materia de calidad de servicio; que pueden llevar aparejadas sanciones: de hasta dos millones de euros, la infracci¨®n grave, y de hasta 50.000 euros la infracci¨®n leve. (art. 79.1)

Los operadores tradicionales de telecomunicaciones vienen defendiendo desde hace tiempo que se les aplique las mismas reglas que a ellos a las empresas de internet que prestan sus servicios ¡®por encima¡¯ de dichas redes (¡°Over The Top¡±). Aunque, por ahora, en Espa?a, la CNMC no les ha obligado a inscribirse en el Registro de Operadores de comunicaciones electr¨®nicas, esto podr¨ªa cambiar.

Deber de informaci¨®n sobre incidentes de seguridad

Por otra parte, las empresas de internet que prestan servicios de redes sociales o servicios de mensajer¨ªa, seg¨²n el Reglamento General de Protecci¨®n de Datos, tienen la obligaci¨®n de informar sobre toda violaci¨®n de la seguridad de los datos personales, notific¨¢ndolo a la Agencia Espa?ola de Protecci¨®n de Datos (art. 33) y comunic¨¢ndolo a los usuarios afectados (art. 34).

El reciente Real Decreto-ley de seguridad de las redes y sistemas de informaci¨®n (de 7 de septiembre de 2018), que incorpora al ordenamiento jur¨ªdico espa?ol la Directiva europea relativa a las medidas destinadas a garantizar un elevado nivel com¨²n de seguridad de las redes y sistemas de informaci¨®n en la Uni¨®n (de 6 de julio de 2016) tambi¨¦n les impone obligaciones de notificaci¨®n (art. 16.1)

¡°Los proveedores de servicios digitales deber¨¢n adoptar medidas t¨¦cnicas y de organizaci¨®n, adecuadas y proporcionadas, para gestionar los riesgos que se planteen para la seguridad de las redes y sistemas de informaci¨®n utilizados en la prestaci¨®n de los servicios, y para prevenir y reducir al m¨ªnimo el impacto de los incidentes que les afecten, sin perjuicio de su deber de notificar incidentes¡±.

Borja Adsuara es experto en Derecho Digital