Nuelvos retos en la transferencia de tecnolog¨ªa

En las ¨²ltimas semanas han saltado a la actualidad algunos problemas apasionantes que afectan al comercio de la tecnolog¨ªa. El d¨ªa 1 de enero ha entrado en vigor el reglamento n¨²mero 2.349/1984 de la Comisi¨®n de la CEE, de 23 de julio de 1984, relativo a la aplicaci¨®n del art¨ªculo 85.3 del tratado CEE a diversas categor¨ªas de acuerdos de licencia de patentes. El art¨ªculo 85.3 establece que las disposiciones antimonopolio pueden no ser aplicables a determinados acuerdos o conciertos entre empresas siempre que "contribuyan a mejorar la producci¨®n o distribuci¨®n de los productos o a promover el progreso t¨¦cnico y econ¨®mico, reservando a los usuarios una parte equitativa de los beneficios que de ello se obtengan".Este precepto ha servido para construir un tejido normativo de exenciones a las duras estipulaciones del 85.1, dando lugar a la aprobaci¨®n de reglamentos concernientes a acuerdos de exclusividad y la normativa sobre pr¨¢cticas concertadas.

Todo ello significaba una respuesta pragm¨¢tica a las exigencias de la vida real. Un caso elocuente han sido las directivas del Consejo de la CEE sobre las ayudas a la reconversi¨®n de los astilleros europeos, consideradas exentas de la aplicaci¨®n del 85.1.

Licencias de patentes

El reglamento nuevo sobre contratos de licencia de patentes es el resultado de 15 a?os de trabajo dif¨ªcil para conciliar los criterios de defensa de la libre concurrencia con el necesario monopolio que la legislaci¨®n sobre patentes concede al innovador. El reglamento define un bloque de exenciones (es conocido como Block exemption regulation) a diversos acuerdos entre las partes recogidas en los contratos de transferencia de tecnolog¨ªa patentada.

Se consideran compatibles con el Mercado Com¨²n las cl¨¢usulas que obligan al licenciado, y licenciado en materia de exclusividad de la licencia, el reparto pactado del uso de la invenci¨®n y de la fabricaci¨®n y venta de productos licenciados, la condici¨®n de utilizar solamente la marca del cedente, etc¨¦tera.

A su vez, las exenciones se entienden para otras cl¨¢usulas antes m¨¢s aceptadas: el cedente puede condicionar el suministro de insumos, la fijaci¨®n de niveles m¨ªnimos de fabricaci¨®n, la no concesi¨®n de sublicencias o la oposici¨®n a pr¨®rrogas de uso tras la expiraci¨®n del contrato o de divulgaci¨®n del know-how.

La importancia de la norma es notoria por cuanto ser¨¢ de aplicaci¨®n en Espa?a tras la integraci¨®n como miembro de la CEE de pleno derecho. Supone diferencias notables con la normativa espa?ola vigente (decreto 2.343/73, de 21 de septiembre, y orden ministerial de 5 de diciembre de 1973), inspirada en parte en la conocida decisi¨®n n¨²mero 24 del Acuerdo de Cartagena (30 de diciembre de 1970) de los pa¨ªses del Pacto Andino. En los primeros a?os setenta nuestra sociedad estaba en medio del camino, saliendo del Tercer Mundo, pero sin reconocerse todav¨ªa como parte del mundo desarrollado.

Se buscaba m¨¢s informaci¨®n y ayuda a las empresas espa?olas que deb¨ªan negociar con grandes corporaciones dotadas de capacidad tecnol¨®gica muy superior. Ahora las circunstancias han cambiado profundamente: Espa?a incrementa su potencial tecnol¨®gico y se prepara para ser socio de un club, la Europa comunitaria, basado en la calidad y la eficiencia. El reglamento nuevo de la CEE se adapta a la realidad del espacio europeo con intensos intercambios entre empresas de parejo nivel tecnol¨®gico, abundante en proyectos de riesgo compartido, inversiones comunes y licencias cruzadas.

Se trata de eliminar obst¨¢culos y autorizaciones que frenaban la cooperaci¨®n entre empresas para el desarrollo tecnol¨®gico y retrasaban la consolidaci¨®n del mercado industrial europeo. Tambi¨¦n ha podido contar el empuje de la pol¨ªticajaponesa de consenso industrial y la normativa americana de 1984 The joint research and development act, que permite la colaboraci¨®n de empresas concurrentes en proyectos de investigaci¨®n y para la comercializaci¨®n de la tecnolog¨ªa conseguida sin infringir las disposiciones antitruste.

Espa?a deber¨¢ asumir la plena europeizaci¨®n y, sin ceder en la salvaguardia de los intereses de nuestra sociedad y nuestras empresas, iniciar la vida de armonizaci¨®n con las reglas de juego comunitarias, siendo firmes en la voluntad de integraci¨®n en un entramado comercial e industrial que se fundamenta en la circulaci¨®n fluida de las nuevas tecnolog¨ªas.

Es preciso fomentar la propia capacidad de investigaci¨®n (como ya se hace), sabiendo que el acceso a buena parte de tecnolog¨ªas m¨¢s complejas solamente es posible mediante la adquisici¨®n a una compa?¨ªa l¨ªder del mercado, procurando, eso s¨ª, tener un papel activo en la operaci¨®n. Un vector de la v¨ªa espa?ola al progreso t¨¦cnico consistir¨¢ en rentabilizar al m¨¢ximo la oportunidad de vecindad y convivencia con sociedades m¨¢s avanzadas.

Usos militares

Tal supuesto nos lleva a comentar. otra inevitable cita de futuro: de qu¨¦ forma vamos a abordar en Espa?a la organizaci¨®n de los controles en la exportaci¨®n de productos denominados sensibles y de doble uso, o sea, productos de alta tecnolog¨ªa que teniendo aplicaci¨®n comercial pueden ser componentes cr¨ªticos en la industria militar. Estados Unidos es el principal suministrador de tales tecnolog¨ªas y equipos, y cuenta con una considerable estructura de control de las exportaciones cuya base legal es la Export Administration Act de 1979 (EAA), que ha conocido varias enmiendas parciales hasta 1984.

Seg¨²n la EAA, la aplicaci¨®n de los controles a la exportaci¨®n se lleva a cabo cuando est¨¢n en juego "intereses significativos de la seguridad nacional" o por razones de pol¨ªtica exterior. Un tercer argumento, evitar la salida masiva de bienes escasos, es claramente irrelevante en productos de high-tech, mercanc¨ªa muy abundante en Estados Unidos.

Adem¨¢s, existe un organismo consultivo de car¨¢cter multilateral, el Coordinating Committee on Export Controls, conocido como COCOM, al que pertenecen los pa¨ªses de la Alianza Atl¨¢ntica (salvo Islandia y Espa?a) y Jap¨®n. Fue creado en 1947 para controlar el comercio de materiales estrat¨¦gicos hacia los pa¨ªses del Este, est¨¢ localizado en Par¨ªs y ha tenido una vida languideciente hasta hace varios a?os, en que fue revitalizado, seg¨²n parece, como alternativa superadora de la pr¨¢ctica de controles bilaterales por EE UU.

El COCOM elabora y mantiene listas de productos sensibles cuya exportaci¨®n es susceptible de prohibici¨®n, la mayor parte de los cuales est¨¢n sometidos a controles basados en el acuerdo de todos los pa¨ªses miembros. Emite recomendaciones ante las consultas presentadas, elabora excepciones a la lista de productos prohibidos y, siendo una entidad desprovista de poder oficial vinculante, parece basar la eficacia de sus decisiones en el consenso de los asociados.

Es interesante se?alar que la EAA (Section 5) mandata al presidente de EE UU a establecer negociaciones con los Gobiernos integrados en el COCOM para llegar a acuerdos sobre la confecci¨®n de listas de productos sensibles, la celebraci¨®n de consultas de alto nivel, as¨ª como para "reducir el ¨¢mbito de aplicaci¨®n de los controles a la exportaci¨®n impuestos por acuerdo del comit¨¦ a un nivel aceptable y aplicable por todos los Gobiernos participantes en el comit¨¦". Lo que apunta a una voluntad multilateral y de mutuo consenso.

Es importante destacar que la aplicaci¨®n de la EAA, posibilidad que puede aparecer en los convenios de car¨¢cter bilateral con EE UU para el control de exportaciones sensibles, ha planteado en el pasado reciente importantes conflictos derivados del posible ejercicio de extraterritorialidad de jurisdicci¨®n por parte de EE UU, en particular durante el embargo de equipos y tecnolog¨ªa destinados a la construcci¨®n del gasoducto de Siberia.

El conflicto parece surgir por la facultad del Ejecutivo norteamericano recogida en la EAA para prohibir o limitar exportaciones efectuadas por "persona sujeto de la jurisdicci¨®n de Estados Unidos", cuando tal condici¨®n es extensible a empresas localizadas fuera de EE UU que son propiedad de o controladas por personas norteamericanas.

La pretensi¨®n de utilizar este criterio para limitar la producci¨®n de empresas europeas participadas o licenciadas de firmas americanas llevaba a serios conflictos con la legislaci¨®n del pa¨ªs anfitri¨®n, que, defendiendo tambi¨¦n su inter¨¦s nacional, no admit¨ªa recortes en la actividad de los fabricantes de equipos para el gasoducto siberiano. Hablando ante la asamblea de LES Alemania en mayo de 1983, el doctor Harry C. Donkers, abogado americano ejerciente en Europa, criticaba con dureza la decisi¨®n del embargo, el contenido conflictivo respecto a pa¨ªses amigos, y propon¨ªa un sistema m¨¢s participativo con las naciones implicadas..., saludando la reactivaci¨®n del COCOM como signo esperanzador de colaboraci¨®n basada en el protagonismo de los miembros.

Un mercado competitivo

Pienso que debe desecharse el prejuicio de considerar a Espa?a un pa¨ªs definitivamente desvalido en alta tecnolog¨ªa. Los problemas debidos al control de exportaciones son tambi¨¦n para el vendedor. Estados Unidos sabe que el mercado de productos avanzados es cada vez m¨¢s competitivo. Sabe que un pa¨ªs intermedio como Espa?a puede hoy optar entre varias alternativas; que EE UU no es el ¨²nico potencial proveedor de alta tecnolog¨ªa: est¨¢n Jap¨®n, Alemania, Francia, etc¨¦tera. La interpretaci¨®n extensiva de los controles de exportaciones podr¨ªa transmitir inseguridad de suministro hacia potenciales clientes de EE UU y generar enfrentamientos con Estados aliados. Todo ello ha llevado a personalidades de las empresas y del Congreso estadounidense a solicitar una pol¨ªtica m¨¢s selectiva en el control de exportaciones activando la v¨ªa del consenso en acuerdos multilaterales.

Para nosotros, la asimilaci¨®n de tecnolog¨ªa avanzada, con frecuencia clasificada como sensible o de doble uso, es un inter¨¦s estrat¨¦gico que requiere acuerdos estables con los propietarios de la misma compartiendo las reglas, riesgos y beneficios. Las regulaciones internacionales m¨¢s convenientes ser¨¢n aquellas que primen la participaci¨®n en responsabilidades y decisiones con nuestros aliados (entre ellos, los pa¨ªses miembros de la CEE), que son adem¨¢s los titulares de la tecnolog¨ªa que precisamos. Los hechos muestran que la adscripci¨®n a organismos como el COCOM no impidi¨® a los socios europeos reaccionar vigorosamente contra el embargo del gasoducto siberiano. En consecuencia, la alternativa m¨¢s ventajosa parece ser la integraci¨®n en un organismo consultivo multilateral como el COCOM, en vez de establecer un acuerdo bilateral, y probablemente desigual, con Estados Unidos, que dejar¨ªa sin resolver la necesaria comunidad de normas con los dem¨¢s suministradores de alta tecnolog¨ªa.