Fundamentos jur¨ªdicos del auto

La apropiaci¨®n indebida(Fundamentos jur¨ªdicos del auto exculpatorio. Punto sexto)

El delito de apropiaci¨®n indebida tipificado en el art¨ªculo 535 del C¨®digo Penal, sanciona "a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubieren recibido en dep¨®sito, comisi¨®n o administraci¨®n, o por otro t¨ªtulo que produzca obligaci¨®n de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, agravando la penalidad en el caso de dep¨®sito miserable o necesario e imponiendo la misma pena a los que encontr¨¢ndose un bien perdido se lo apropiaren con ¨¢nimo de lucro".

Y prescindiendo de las modalidades que no guardan relaci¨®n con el caso contemplado en este proceso, es de notar, que los verbos que utiliza el legislador para describir las modalidades de la acci¨®n, "apropiarse" y "distraer", han merecido de la doctrina y jurisprudencia especial, atenci¨®n para poder precisar con exactitud el alcance y contenido de cada uno de ellos, y as¨ª, mientras la locuci¨®n "apropiarse" apenas ha planteado controversia dada su clara significaci¨®n de incorporaci¨®n definitiva al propio patrimonio o "adue?amiento", el t¨¦rmino "distraer" ha tenido que ser clarificado...

A. La "distracci¨®n" a que alude el citado art¨ªculo 535, no consiste en el mero incumplimiento de un mandato o en la entrega de la cosa recibida a persona distinta de la se?alada por el mandante o comitente, ya que tanto en el caso de la "apropaci¨®n" como en el de "distracci¨®n" se requiere en el agente el "animus rem sibi habendi" (sentencia de 16 de marzo de 1965).

B. Caracteriza esta infracci¨®n una voluntad de hacer suya la cosa, exteriorizada por actos a los que en cada caso concreto no puede atribuirse otra significaci¨®n que la de arrogarse los poderes de due?o de la misma (sentencia de 20 de mayo de 1965).

C. La apropiaci¨®n indebida requiere un adue?amiento de la cosa, exigiendo, adem¨¢s, su eficacia penal, que el agente lo efect¨²e con ¨¢nimo de lucro, dando existencia a un necesario elemento psicol¨®gico o espiritual que opere con dimensi¨®n subjetiva dentro del tipo, y que por su misma esencia, ha de consistir, en cualquier ventaja, goce, beneficio o utilidad, que se perciba de la injusta propiedad conseguida de la misma, con la adscripci¨®n patrimonial motivada por el deseo de definitiva retenci¨®n ( ... ).

E. Los verbos empleados en el tipo de "distraer" y "apropiarse", aunque "cle significaci¨®n sin¨®nima", acogen dentro de su contenido, la voluntad de hacer el agente suya la cosa por actos concluyentes, arrog¨¢ndose poderes de due?o, bien qued¨¢ndose con ella, incrementando el propio patrimonio, bien enajen¨¢ndola, o bien pas¨¢ndola a un patrimonio ajeno (sentencia de 20 de enero de 1971).

F. Se insiste en que la esencia del delito de apropiaci¨®n indebida consiste en la transmutaci¨®n, por acto de autoridad propia prohibida, de la posesi¨®n confiada, en propiedad antijur¨ªdica, al arrogarse poderes de due?o definitivo, por lo que quedan fuera de su contenido los denominados usos il¨ªcitos no dominicales, pues su atipicidad deriva t¨¦cnicamente, de la ausencia de una norma penal especial que castigue expresamente el abuso, por la utilizaci¨®n desviada, como existe en la figura de la malversaci¨®n (antes citada), no debiendo concederse una interpretaci¨®n extensiva, en contra del reo, a los t¨¦rminos "apropiarse" y "distraer" (sentencia de 28 -de agosto de 1971).

G. A diferencia de legislaciones for¨¢neas que amparan bajo el "nomen" de apropiaci¨®n indebida supuestos de uso de la cosa contrarios al pactado o los de dar a la misma destino distinto al estipulado, en nuestra correlativa figura de delito, por mucha laxitud que quiera darse al verbo "distraer" en contraste con el de "apropiar", es lo cierto que en uno y otro caso se exige el "animus rem sibi habendi", o lo que es lo mismo, el prop¨®sito del receptor o "accipiens" de tener la cosa como propia, transmutando la posesi¨®n que le acordara el "tradens" o due?o, en propiedad (sentencia de 27 de junio de 1975).

H. Finalmente, en la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de febrero de 1986, tras analizar los requisitos de la figura delictiva que nos ocupa, expresa que todo ello, y en cuanto a la detectaci¨®n de la culpabilidad, ha de estar te?ido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al prop¨®sito de incorporaci¨®n al propio patrimonio.

'Caja B' y los extratipos

(Fundamentos jur¨ªdicos del auto exculpatorio. Punto s¨¦ptimo)

De la doctrina jurisprudencial que anteriormente se resume, ha de concluirse, necesariamente, y de acuerdo con la doctrina cient¨ªfica, que, en todo caso, ya se trate de apropiaci¨®n o de distracci¨®n, para que el tipo penal se cumpla, es imprescindible que el uso indebido de la cosa comporte un apoderamiento, habiendo llegado a sostenerse que la diferencia, a efectos penales, entre "apropiarse" y "distraer", es meramente gramatical, sin trascendencia punitiva, pues la "distracci¨®n" es una forma de "apropiaci¨®n" y no un mero uso distinto al pactado, de lo que se deriva que no basta con un simple mal uso de la cosa poseida, sino que son precisos verdaderos actos de apropiaci¨®n, y si bien el ¨¢nimo de lucro ha de entenderse como comprensivo de la intenci¨®n de obtener cualquier provecho, beneficio, ventaja, goce o utilidad, o acrecentamiento patrimonial, incluso las meramente contemplativas, para s¨ª o para un tercero, en todo caso es absolutamente necesario para que se d¨¦ la figura delictiva que examinamos, la concurrencia inequ¨ªvoca del "animus rem sibi habendi" o voluntad de adue?arse de la cosa, en definitiva, el ¨¢ninro de apropiaci¨®n, de modo que la llamada apropiaci¨®n ¨ªndebida de uso es impune por falta de tipicidad.

Por tanto, subsumiendo cuantos datos se han aportado al sumario en la normativa antes expuesta, es de ver, tras la investigaci¨®n sumarial llevada a cabo, analizada por el Tribunal con la debida meticulosidad, que no se ha encontrado dato alguno que permita sostener, a los efectos indiciarios prescritos en el art¨ªculo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que el af¨®rado incorporara ?l¨ªcitamente a su patrimonio dinero o bienes de los descritos en el art¨ªculo 535 del C¨®digo Penal, o que los desviara con un fin penalmente d¨ªcito, en favor de otra persona o entidad, dado que la utilizaci¨®n de los recursos de Banca Catalana durante el tiempo en que el aforado ostentaba funciones directivas en dicho banco y que, por ende, le pueda ser achacada, no presenta los caracteres t¨ªpicos del delito de apropiaci¨®n indebida anteriormente explicados, por no aparecer ning¨²n acto demostrativo, exteriorizador del "animus rem sibi habendi", imprescindible para que exista la referida figura delictiva.

Y ello, porque sobre la base del informe pericial practicado a instancias del instructor delegado, no desvirtuado eficazmente por dato alguno, se llega a la conclusi¨®n de que la denominada inicialmente caja B no presenta los caracteres que se le atribu¨ªan en el escrito de querella, sino que se trata de una mera "desagregaci¨®n" contable de la persona jur¨ªdica Banca Catalana, SA, funcionando como mera entidad econ¨®mica, admisible y eficaz desde un aspecto de mayor operatividad de la entidad bancaria (dejando al margen la otra valoraci¨®n jur¨ªdica que ello pudiera comportar, seg¨²n se ha dicho antes a prop¨®sito del posible delito de falsedad documental), tomando ahora ¨²nicamente lo que pueda representar tal modo de operar a los efectos de constatar, si respecto a la persona del aforado y en cuanto al tiempo en que ejerci¨® como directivo del banco, existen o no indicios de haber cometido el delito de apropiaci¨®n indebida, y, por ende, como secuela de dicha concepci¨®n que avala rotundamente la prueba pericial, no puede afirmarse que el trasvase de fondos de una a otra entidad econ¨®mica o contable (relacionadas entre s¨ª por los correspondientes asientos globales), constituya "distracci¨®n" en el sentido jur¨ªdico-penal antes expuesto, porque todo ello forma parte de la misma persona Jur¨ªdica.

Desde otro aspecto, la citada prueba pericial es terminante al afirmar que de todo lo actuado no se desprende que en las entidades B y C (que representan lo que en la querella se denomina caja B y el conjunto de sociedades instrumentales, respectivamente), se aplicaran fondos al margen de la actividad registrada y plasmada contablemente; por tanto, si en cuanto al "modus operandi" practicado por Banca Catalana, de alg¨²n modo asumido por el aforado en t¨¦rminos generales, no puede sostenerse que exista "apropiaci¨®n" de fondos, ni "distracci¨®n" de los mismos, a id¨¦ntica conclusi¨®n se ha de llegar respecto a concretos aspectos de dicha operativa, y as¨ª, prescindiendo de que puedan constituir infracciones administrativas o de otra ¨ªndole, en modo alguno presentan caracter¨ªsticas de delito de apropiaci¨®n indebida, ni de delito alguno, el pago o cobro de extratipos, la adquisici¨®n de acciones de sociedades, de otras entidades bancarias o del propio banco (la denominada autocartera), porque no existen datos que permitan sostener en cuanto al aforado, ni siquiera indiciar? amente, que ello repercuti¨® ?l¨ªcitamente en su beneficio o en favor de entidad distinta a la propia Banca Catalana; ni el hecho de haber actuado como fiduciario de la entidad bancaria en alguna ocasi¨®n, es en s¨ª mismo punible, al no indicarse siquiera que ello le comportara il¨ªcitas ventajas; ni, por ¨²ltimo, el haber permitido o acordado el reparto de dividendos, en los a?os en que fue directivo del banco, sin haber obtenido ganancias, es constitutivo de il¨ªcito penal, pues a lo sumo podr¨¢ existir infracci¨®n del art¨ªculo 107 de la Ley de Sociedades An¨®nimas, si es que, efectivamente, se vulner¨® tal norma, pero este hecho, por s¨ª solo (y sin valorar ahora la situaci¨®n econ¨®mica del banco a,partir del a?o 1979) no puede subsumirse en tipo penal alguno; luego tampoco tras analizar algunos de los supuestos m¨¢s significativos del funcionamiento de la entidad durante el tiempo en que el aforado ejerci¨® funciones rectoras( ... ).