"Ordenamos al Gobierno cancelar el secreto de tales documentos"

Se reproducen a continuaci¨®n las tres sentencias dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la desclasificaci¨®n de los papeles del Cesid solicitados por los jueces que instruyen los casos O?ederra (Baltasar Garz¨®n), Lasa y Zabala (Javier G¨®mez de Lia?o) y Luc¨ªa Urigoitia (Justo Rodr¨ªguez). El texto de la sentencia del caso O?ederra se reproduce ¨ªntegramente, mientras que en las otras dos se han suprimido los fundamentos de derecho segundo al octavo, ambos inclusive, por ser reproducci¨®n textual de los contenidos en la primera. La ¨²nica variaci¨®n consiste en que, en e fundamento octavo de la sentencia sobre el e Luc¨ªa Urigoitia, el "derecho a la vida de las personas" no es el ¨²nico bien jur¨ªdico protegido sino que se citan tambi¨¦n "la inviolabilidad de domicilio y la libre actuaci¨®n de la justicia".En la Villa de Madrid, a 4 de Abril de mil novecientos noventa y siete. Visto por la Sala Tercera en Pleno del Tribunal Supremo, constituida por los se?ores anotados al margen, el recurso contencioso-administrativo que con el n¨²mero 726 de 1996 ante la misma pende de resoluci¨®n, interpuesto por D. Prudencio O?ederra Epelde, Do?a Mar¨ªa Ar¨¢nzazu Bergara Izaguirre y Do?a Blanca Pascua? Gonz¨¢lez, al amparo de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, representadas por el Procurador D. Jos¨¦ Manuel Dorremochea Aranburu y asistidas por Letrado, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 2 de agosto de 1996 por el que no se accede a la desclasificaci¨®n de determinada documentaci¨®n; habiendo sido parte recurrida la Administraci¨®n del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, y o¨ªdo el Ministerio Fiscal.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la representaci¨®n procesal de D. Prudencio Onederra Epelde, Do?a Mar¨ªa Ar¨¢nzazu Bergara Izaguirre y Do?a Blanca Pascual Gonz¨¢lez, se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo por el cauce procesal de la Ley 62/78, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 2 de agosto de 1996 por el que no se accede a la desclasificaci¨®n de determinada documentaci¨®n, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicaci¨®n del preceptivo anuncio en el Bolet¨ªn Oficial del Estado y la reclamaci¨®n del expediente administrativo que, una vez recibido, se entreg¨® a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte d¨ªas, lo que verific¨® con el oportuno escrito en el que, despu¨¦s de exponer los hechos y alegar los fundamentos jur¨ªdicos que consider¨® procedentes, termin¨® suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se acuerde:

1?. Estimar el presente recurso contencioso-administrativo.

2?. Declarar la nulidad de pleno derecho del acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996, anul¨¢ndolo totalmente, por ser contrario al derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, sin que en ning¨²n caso pueda producirse indefensi¨®n (art¨ªculo, 24.1 Constituci¨®n).

3?.- Declarar y reconocer el derecho de los demandantes a que se les restablezcan los derechos vulnerados por el acto recurrido.

4?.- Ordenar y requerir al Gobierno de la Naci¨®n para que acuerde la cancelaci¨®n como materia reservada de los documentos solicitados por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucci¨®n n¨²mero 5 en Auto de 16 de mayo de 1996, mediante Exposici¨®n Razonada de la misma fecha elevada al Ministro de Defensa, y efectuada a los fines de la investigaci¨®n del Sumario n¨²mero 17/95, procediendo tras la desclasificaci¨®n a su entrega al ¨®rgano jurisdiccional reclamante.

5?.- Imponer a la Administraci¨®n demandada el pago de las costas procesales causada, si se opusiera a las leg¨ªtimas pretensiones de esta parte".

SEGUNDO.- Conferido traslado al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado por plazo de ocho d¨ªas, presentaron sus escritos, el primero en el sentido de interesar, a resultas de la prueba que solicita, la estimaci¨®n del recurso, y suplicando el segundo se dicte sentencia declarando la inadmisibilidad o, en su defecto, la desestimaci¨®n del recurso.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se practica la documental admitida y la consistente en el examen reservado por todos los Magistrados que componen la Sala de los documentos siguientes, cuya desclasificaci¨®n se reclama:

Relaci¨®n de documentos:

1.a) Nota de despacho de 8-2-1983.

2.b) Nota de despacho de 14-9-1983.

3.c) Nota de despacho de 11-9-1986.

4.d) Nota de despacho de 6-7-1983.

5.e) Nota de tr¨¢mite interno del J.A.O.M.E. al Director del Centro con n?/ref: 189/19-12-84.

6.f) Nota de tr¨¢mite interno dirigida por el J.A.O.M.E. al Director del Centro con n?/ref. 61/25-4-84.

7.g) Hoja de despacho de 28-9-83.

8.h) Nota de Despacho de 28-9-83.

10 .j) Documento sobre relaci¨®n de Armamentos sin legalizar y accesorios que se encuentran en la A.O.M.E. de fecha 20-4-93.

11.k) Nota de tr¨¢mite interno de 23-5-84 dirigida por la J.A.O.M.E al Director del Centro con n?/ref. 81/23-5-84.

13.m) Identificaci¨®n de los empleados del CESID, que elaboraron materialmente el sello de los GAL.

14.n) Hoja de despacho de 16-11-83 n?/ref. 3 y nota de tr¨¢mite interno n?/ref. 03/16-11-83.

15.?) Hoja de despacho de 25-4-84.

16.o) Hoja de despacho de 24-10-84, con n¨²mero de orden 170.

17.p) Nota de tr¨¢mite interno de 24-10-84, con n¨²mero de ref. 170/24- 10-84.

18.q) Informe sobre actividades que han venido desarroll¨¢ndose en el Sur de Francia durante 1984, n?/ref. 189/19-12-84.

CUARTO.- Conclusas las actuaciones, para votaci¨®n y fallo se se?al¨® la audiencia del d¨ªa 19 de marzo de 1997, en cuyo acto tuvo lugar su celebraci¨®n.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ram¨®n Trillo Torres

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Este recurso contencioso-administrativo, seguido por el cauce de la Ley 62/78, aparece promovido por la representaci¨®n procesal de Don Prudencio O?ederra Epelde, do?a Mar¨ªa Ar¨¢nzazu Bergara Izaguirre y do?a Blanca Pascua? Gonz¨¢lez, contra un acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996, por el que no se accede a la desclasificaci¨®n de determinados documentos solicitada por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucci¨®n n¨²mero 5 de la Audiencia Nacional, en m¨¦rito del sumario 17/95, instruido por varios delitos de asesinato. El Acuerdo del Consejo de Ministros, precedido de un informe de la Asesor¨ªa Jur¨ªdica General del Ministerio de Defensa y de un dictamen del Consejo de Estado, a los que se remite, se funda en cinco razones que sint¨¦ticamente se refieren: a) a que los documentos en cuesti¨®n afectan a la seguridad del Estado, que es la de todos los espa?oles; b) que la desclasificaci¨®n implicar¨ªa un inadmisible deterioro del cr¨¦dito de Espa?a en sus relaciones exteriores y, en particular, del intercambio de inteligencia o informaci¨®n clasificada con nuestros aliados y amigos; c) que la desclasificaci¨®n pondr¨ªa en peligro la eficacia, las fuentes de informaci¨®n, los medios y los procedimientos operativos del CESID, as¨ª como la integridad f¨ªsica y hasta la vida de quienes son o fueron agentes operativos del mismo, o de sus familiares o allegados; d) que la desciasificaci¨®n se pide en el contexto de una investigaci¨®n sumarial, por lo que, en caso de accederse a ella, no podr¨ªa evitarse la divulgaci¨®n fuera de la investigaci¨®n criminal, al incorporarse los documentos a un proceso pena? en el que rigen los principios de contradicci¨®n y publicidad; e) que los documentos transcritos en la Exposici¨®n del Juzgado con los n¨²meros 9.i) y 12.l) no se encuentran en los archivos del CESID, y que el resto de los documentos han sido sustra¨ªdos del Centro y han permanecido fuera del mismo por espacio de dos meses en forma de microficha susceptible de manipulaci¨®n, por lo que est¨¢n abiertas las correspondientes diligencias sumariales por parte de la Jurisdicci¨®n Militar.

Los recurrentes invocan el derecho a la tutela judicial efectiva del art¨ªculo 24 de la Constituci¨®n, en relaci¨®n a la utilizaci¨®n durante el sumario de la prueba por ellos solicitada y declarada pertinente por el Juez.

SEGUNDO.- Opone el Abogado del Estado la inadmisibilidad del recurso por extempor¨¢neo, argumentando que la notificaci¨®n del Acuerdo impugnado por el Secretario del Juzgado de Instrucci¨®n Central no puede servir de d¨ªa inicial para la interposici¨®n del recurso, por no ser un Secretario Judicial el ¨®rgano competente para notificar Acuerdos emanados del Consejo de Ministros, sino que lo ser¨ªa, con arreglo al art¨ªculo 41 de la Ley 3011992, el personal al servicio de la Administraci¨®n P¨²blica de que procede el acto "que tuviese a su cargo la resoluci¨®n o despacho de los asuntos", y como quiera que la no notificaci¨®n administrativa del Acuerdo recurrido, a?ade el Abogado del Estado, se debe a la falta de diligencia de los actores, que debieron haberse personado en el procedimiento de desclasificaci¨®n, el d¨ªa inicial para la interposici¨®n del recurso contencioso-administrativo -concluye el representante de la Administraci¨®n-, ha de ser el 2 de agosto de 1996, que es la fecha tanto del Acuerdo del Consejo de Ministros como de su exteriorizaci¨®n mediante comunicado del Ministro de Defensa al Juez que hab¨ªa solicitado la desclasificaci¨®n.

La causa de inadmisibilidad no puede prosperar. En primer lugar no cita la Abogac¨ªa del Estado ning¨²n precepto legal que respalde esa consecuencia perjudicial para los recurrentes, que pretende derivar de la falta de diligencia, no s¨®lo porque tales preceptos no existen, sino tambi¨¦n porque la argumentaci¨®n carece de razonabilidad, si se piensa que se est¨¢ hablando de la comparecencia de unos particulares precisamente en un expediente para la aplicaci¨®n de la legislaci¨®n de Secretos Oficiales, que es normativa que impone fuertes restricciones al conocimiento del material clasificado, en tanto permanece como tal, y que ¨²nicamente se admite esa posibilidad, previa autorizaci¨®n del ¨®rgano encargado de la clasificaci¨®n a las personas cuyos deberes oficiales requieran tal acceso, lo que no era el caso de los particulares ahora actores -art¨ªculo 8?,A de la Ley de Secretos Oficiales y 27 de su Reglamento-; de ah¨ª que sea l¨®gico concluir que si los actores hab¨ªan causado la solicitud judicial de desclasificaci¨®n en el curso y a los fines de una causa criminal en tramitaci¨®n y se estaba ante la comunicaci¨®n de un acuerdo surgido en un expediente en el que no pod¨ªan comparecer, en esas circunstancias, acudieran al fedatario p¨²blico, que estaba actuando en la causa pena?, a la que se hab¨ªa incorporado el acto a notificar para tomar conocimiento del mismo.Por otra parte, si bien el art¨ªculo 78.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo dispon¨ªa que las notificaciones ser¨ªan cursadas directamente a los interesados por el ¨®rgano que hubiese dictado el acto o acuerdo, un precepto semejante no se encuentra en la Ley 30/1992, sin que el art¨ªculo 41 de ¨¦sta, citado por el Abogado del Estado, se?ale, como se pretende, cu¨¢l sea el ¨®rgano competente para efectuar las notificaciones, ya que tal precepto se limita a establecer que la responsabilidad de la tramitaci¨®n corresponde a los titulares de las unidades administrativas y al personal al servicio de las Administraciones P¨²blicas que tuviesen a su cargo la resoluci¨®n o el despacho de los asuntos.

No puede afirmarse, por tanto, que el alegato de inadmisibilidad contenga la cita del precepto legal, cuya infracci¨®n determine la invalidez de la notificaci¨®n efectuada por el Secretario Judicial, notificaci¨®n que, adem¨¢s, resultaba obligada al tratarse del resultado negativo de una diligencia de prueba que hab¨ªa sido acordada por el Juzgado instructor a instancia de los ahora recurrentes, personados en la causa penal en concepto de parte acusadora.

Finalmente, aunque se aceptara la hip¨®tesis de que no hab¨ªa existido notificaci¨®n del Acuerdo recurrido, o que la practicada era defectuosa, habr¨ªa de entenderse producida eficazmente en el momento de interposici¨®n del recurso, a tenor de lo dispuesto en el art¨ªculo 58.3 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

TERCERO.- Desechada la excepci¨®n de inadmisibilidad planteada como tal, el siguiente problema a dilucidar hace referencia a la alegaci¨®n de la representaci¨®n estatal relativa a que al ser el acuerdo del Consejo de Ministros, de 2 de agosto de 1996, por el que no se accede a la desclasificaci¨®n, una decisi¨®n de car¨¢cter administrativo no sancionadora, no cabe la invocaci¨®n de las garant¨ªas del art¨ªculo 24 de la Constituci¨®n, pues seg¨²n la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional que cita, esas garant¨ªas s¨®lo son invocables en los procedimientos judiciales o los administrativos sancionadores.

La necesidad del examen de esta alegaci¨®n, d¨¢ndole preferencia sobre las dem¨¢s cuestiones que se suscitan en el proceso, deriva de que, aunque su planteamiento no se traduce en el suplico de la contestaci¨®n a la demanda, en una concreta solicitud de inadmisibilidad, sin embargo, cabe observar que en realidad encierra la impl¨ªcita oposici¨®n de la excepci¨®n de inadmisibilidad del recurso por inadecuaci¨®n del cauce procesal elegido por los recurrentes, que si bien no est¨¢ citada en el art¨ªculo 82 de la Ley de la Jurisdicci¨®n Contencioso-Administrativa, la jurisprudencia de este Tribunal admite su alegaci¨®n, d¨¢ndole encaje anal¨®gico en el apartado a) de dicho precepto.

Tampoco debemos estimar esta alegaci¨®n, ya que, seg¨²n se ha expuesto, los recurrentes fundaron su legitimaci¨®n para actuar en la vulneraci¨®n de la tutela judicial del art¨ªculo 24 de la Constituci¨®n, que se hab¨ªa producido con ocasi¨®n del seguimiento de una causa criminal en que ellos eran parte acusadora, y en consideraci¨®n a la aportaci¨®n de unas pruebas que hab¨ªan solicitado y el Juez Instructor declarado pertinentes, pero que para su aportaci¨®n, tratarse de documentos declarados secreto la normativa de aplicaci¨®n -Ley de Secreto OTiciales- hac¨ªa preciso un pronunciamiento del Consejo de Ministros, a quien corresponde la desclasificaci¨®n que condicionaba su incorporaci¨®n a la causa penal Es decir, no es que el procedimiento en que se dict¨® el acto impugnado fuera o no sancionador, sino que el acto recurrido en s¨ª mismo estaba absolutamente incardinado en un proceso penal en curso, par el que pod¨ªan constituir elemento de importacia a los efectos de las garant¨ªas de la tutela judicial del art¨ªculo 24 de la Constituci¨®n y e esas condiciones la posibilidad de utilizaci¨®n del cauce de la Ley 62/1978 se presenta el clara.

CUARTO.- Descartada la inadmisibilidad de proceso, deben abordarse, sin embargo, ante de- entrar en el examen de lo que surgir¨¢ como su tema esencial, determinadas cuestiones que se suscitan en la demanda y que eventualmente podr¨ªan conducir directamente a la estimaci¨®n del recurso. En el orden de enjuiciamiento indicado, la siguiente cuesti¨®n que ha de considerarse hace referencia a la constitucionalidad de la Ley de Secretos Oficiales, de 5 de abril de 1968, modificada por la de 7 de octubre el 1978, y del Decreto de 20 de febrero de 196 que la desarrolla, pues los demandantes aduce que el acto impugnado es radicalmente inv¨¢lido al carecer la autoridad que lo dict¨® -el Consejo de Ministros- de competencia, ya que una ve publicada la Constituci¨®n, deb¨ªa entenderse derogada por inconstitucional sobrevenida aquella normativa preconstitucional, que imped¨ªa al Juez Instructor en uso de la plenitud de control jurisdiccional y en defensa de los derechos derivados del art¨ªculo 24 de la Constituci¨®n, recabar la totalidad del material instructor¨ªo que solicitaba para la prosecuci¨®n de la causa penal.

QUINTO.- Ciertamente, la actual redacci¨®n de los art¨ªculos 24, 103, 106 y 117.3 de la Constituci¨®n, parece entrar en conflicto con el contenido de los art¨ªculos 4, 7, 11 y 13 de la citada Le de Secretos Oficiales, que atribuyen al Consejo de Ministros la potestad de clasificar o desclasificar como secretos los asuntos o materias que el Juez reclama, o imponer restricciones a su conocimiento o desplazamiento fuera de lo centros oficiales de custodia, pues mientras lo preceptos constitucionales citados otorgan u pleno poder procesal de investigaci¨®n a los jueces, los mencionados preceptos de la Ley de Secretos Oficiales restringen esas potestad jurisdiccionales, siendo as¨ª que la Justicia, seg¨²n el articulo 1? de la Constituci¨®n, se constituye como uno de los valores superiores sobre 1 que descansa el Estado democr¨¢tico de Derecho y que el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, cuando aparece invocado por el titular de un inter¨¦s leg¨ªtimo, debe ser objeto de protecci¨®n y valoraci¨®n judicial.

Pero es igualmente cierto que las propias exigencias de eficacia de la acci¨®n administriva, aludidas en el art¨ªculo 103.1 de la Constituci¨®n o la necesidad de preservar la existencia misma del Estado, en cuanto presupuesto l¨®gico de su configuraci¨®n como Estado de Derecho pueden justificar que se impongan l¨ªmites a publicidad de la acci¨®n estatal y m¨¢s concretamente, y por lo que hace al caso a resolver, que se encomiende al Gobierno, a quien compete direcci¨®n de la defensa del Estado -art¨ªculo 97 de la Constituci¨®n-, una competencia primar en los t¨¦rminos que fije el legislador -art¨ªculo 105,b) de la Constituci¨®n-, para decidir sobre la imposici¨®n de restricci¨®n a la publicidad de acci¨®n estatal frente a cualquier autoridad, e mayor raz¨®n cuando en el Convenio Europeo para la Protecci¨®n de los Derechos Humanos de las Libertades Fundamentales, de 1950,

prev¨¦ la posibilidad de que el ejercicio de ciertos derechos pueda ser sometido a restricci¨®n que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democr¨¢tica, para la seguridad nacional-art¨ªculo 10.2 y 11.2-, por lo que debe reconocerse validez, desde la perspectiva constitucional, a la Ley de Secretos Oficiales de 1968, al menos en los aspectos en los que atribuye competencia al Consejo de Ministros, para clasificar o desclasificar como secretos determinados asuntos o actuaciones estatales, a trav¨¦s de? procedimiento que en esa Ley se establece, pero sin que lo expuesto quiera decir que esos actos de] Consejo de Ministros sobre clasificaci¨®n o desclasificaci¨®n no puedan a su vez ser sometidos al enjuiciamiento de ¨¦ste Alto Tribunal -Sala de Contencioso-Administrativo a la que conforme al art¨ªculo 58.1 de la Ley Org¨¢nica del Poder Judicial compete la fiscalizaci¨®n jurisdiccional de los actos de esa Autoridad, con el fin de controlar su conformidad a Derecho.

SEXTO.- Debe hacerse tambi¨¦n alusi¨®n prioritaria, por las razones expuestas en el fundamento jur¨ªdico 40, a la alegaci¨®n de invalidez del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, por el que, seg¨²n consta en el expediente administrativo, fueron clasificados los documentos que se solicitan. Aducen en este sentido los demandantes que dicho Acuerdo no se ajusta a los requisitos formales que la Ley y el Reglamento de Secretos Oficiales imponen al acto de clasificaci¨®n, por lo que no se estar¨ªa ante una materia clasificada como secreta y, por tanto, tampoco ser¨ªa necesaria su desclasificaci¨®n.

Aparte de que el Acuerdo de 1986 no es objeto directo de debate en este proceso, al no haber sido impugnado por los recurrentes, lo que bastar¨ªa para rechazar el alegato de la demanda, la relaci¨®n que el mismo guarda con la cuesti¨®n litigiosa no puede desvirtuar la sustantividad propia que reviste el acto denegatorio de la desclasificaci¨®n de los documentos solicitados por el Juez, que lo hace susceptible de enjuiciamiento con independencia del juicio que pueda merecer la validez de aquel Acuerdo. De otro lado, la alegada ausencia en el acto de clasificaci¨®n de las formalidades requeridas viene a ser una cuesti¨®n de legalidad ordinaria que se manifiesta ciertamente alejada de la lesi¨®n constitucional que se invoca, ¨²nico objeto de revisi¨®n en este procedimiento especial; sin olvidar, a mayor abundamiento, que las formalidades a que se refieren el art¨ªculo 10 de la Ley de Secretos Oficiales y el 11 de su Reglamento, no tienen el car¨¢cter de requisitos constitutivos de la declaraci¨®n de clasificaci¨®n, sino que se refieren a su exteriorizaci¨®n o manifestaci¨®n y de ah¨ª que se trate de un conjunto de datos que, seg¨²n la norma reglamentaria, han de constar en una diligencia adherida a la materia previamente clasificada.

S?PTIMO.- La Abogac¨ªa del Estado niega la posibilidad de control judicial del acto de clasificaci¨®n, alegando, en s¨ªntesis, que la intervenci¨®n judicial que se reclama es un control de legalidad, que ha de desarrollarse en los t¨¦rminos previstos en la Ley, dado el car¨¢cter prestacional y de configuraci¨®n legal que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional confiere el derecho de tutela judicial efectiva del art¨ªculo 24 de la Constituci¨®n, por lo que si la normativa de aplicaci¨®n restringe la publicidad del material declarado secreto, hasta el punto de que ¨²nicamente se permite el acceso al Congreso de los Diputados, al Senado y al Defensor del Pueblo en las condiciones que la propia Ley fija, no puede pretender el Tribunal Supremo conocer sobre la validez del acuerdo denegatorio de desclasificaci¨®n, alegando la superioridad del inter¨¦s judicial en la averiguaci¨®n de la verdad material sobre la seguridad o defensa del Estado.

Queda as¨ª configurado como tema central del proceso el de determinar los l¨ªmites de la potestad jurisdiccional que nos asiste para revisar la decisi¨®n del Consejo de Ministros de no desclasificar los documentos declarados secretos mediante el acuerdo de 1986.

Una inicial postura nos podr¨ªa llevar a la afirmaci¨®n de su naturaleza de mero acto administrativo y por eso sujeto al r¨¦gimen com¨²n de control judicial de legalidad y de su sometimiento a los fines que lo justifican, impuesto por el art¨ªculo 106 de la Constituci¨®n. Ser¨ªa un dato favorable a esta tesis el que con arreglo a la Ley de Secretos Oficiales de 1968, modificada por la de 7 de octubre de 1978, la clasificaci¨®n de la documentaci¨®n secreta es no s¨®lo competencia del Gobierno sino tambi¨¦n de la Junta de Jefes de Estado Mayor, por lo que siendo preconstitucional y plenamente consolidada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que a los efectos de la aplicaci¨®n del art¨ªculo 2-b) de la Ley de la Jurisdicci¨®n, solamente admit¨ªa la exenci¨®n del examen jurisdiccional en ¨¦l prevista de los actos pol¨ªticos para los imputables al Gobierno, entendido este concepto org¨¢nico en sentido estricto, mal podr¨ªa calificarse como actuaci¨®n no simplemente administrativa a la originada por el ejercicio de unas potestades legales reconocidas a ¨®rganos administrativos no integrables en la noci¨®n org¨¢nica de Gobierno y que por eso en ning¨²n caso podr¨ªan ser autores de actos pol¨ªticos ni gozar del tratamiento espec¨ªfico que a ¨¦stos pudieran alcanzar.

Este razonamiento -de muy s¨®lida trabaz¨®n formal- entendemos, sin embargo, que resulta insuficiente, desde el punto de vista material, para explicar en el r¨¦gimen constitucional de 1978 la sustancial excepci¨®n al sistema com¨²n de publicidad y de acceso de los Jueces y Tribunales a la documentaci¨®n administrativa que precisen para resolver los litigios y que como deber para ellos y derecho fundamental de los ciudadanos, fluye del texto del art¨ªculo 24 de la Constituci¨®n.

En este sentido, aceptado por el art¨ªculo 105 b) de la Constituci¨®n el principio de que por v¨ªa legal se regule el secreto de determinados documentos, "en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado", la importancia de la excepci¨®n, en cuanto parece contraria a los comunes principios de convivencia democr¨¢tica, excluyendo "ab initio" del normal control por los otros poderes e instituciones del Estado a los documentos relativos a determinadas materias reservadas, cuyo pleno conocimiento se les sustrae por imperativo legal, nos lleva a considerar que la naturaleza de las resoluciones sobre su desclasificaci¨®n es la propia de la potestad de direcci¨®n pol¨ªtica que atribuye al Gobierno el art¨ªculo 97 de la Constituci¨®n.

La justificaci¨®n de la atribuci¨®n de esta Potestad al ¨¢mbito de la actuaci¨®n pol¨ªtica del Gobierno se encuentra en que una excepci¨®n de la trascendencia de la que hemos descrito solamente puede moverse en las zonas m¨¢s altas y sensibles, atinentes a la permanencia del orden constitucional, entendido ¨¦ste como un todo regulador y definidor de las sustanciales formas pol¨ªticas y jur¨ªdicas de convivencia ciudadana en el ¨¢mbito nacional espa?ol, frente a quienes por medios violentos pretenden atentar contra su subsistencia, mediante ataques a su seguridad interior o exterior.

?ste es el sentido de preceptos constitucionales como el art¨ªculo octavo, cuando afirma la necesidad de "garantizar la soberan¨ªa e independencia de Espa?a, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional", del que es reflejo el art¨ªculo 2 de la Ley Org¨¢nica 6/1980, de primero de julio, por la que se regulan los Criterios B¨¢sicos de la Defensa Nacional, en el que se nos dice que la defensa nacional "tiene por finalidad garantizar de modo permanente la unidad, soberan¨ªa e independencia de Espa?a, su integridad territorial y el ordenamiento constitucional en el marco de lo dispuesto en el art¨ªculo 97 de la Constituci¨®n".

Estos contenidos legales y la afirmaci¨®n antes hecha de sustancial referencia de la seguridad y defensa del Estado a la noci¨®n de permanencia del orden constitucional, permiten que de ellos rezume una primera e importante conclusi¨®n: la documentaci¨®n cuya desclasificaci¨®n se solicita forma parte de la que merece ser calificada legal y constitucionalmente como afectante a la seguridad y defensa del Estado y, por eso, acreedora a su calidad de secreta, puesto que se integra en el conjunto de estudios, medidas, informaciones, decisiones o acciones dirigidas a que el Estado haga frente a una actividad terrorista, cuya finalidad es alterar el orden constitucional, utilizando como uno de sus me dios la violencia contra la vida e integridad f¨ªsica de las personas e ignorando el sistema espec¨ªfico de reforma regulado en el T¨ªtulo X de la propia Constituci¨®n.

La circunstancia de que hayamos podido aseverar, con nitidez jur¨ªdica, que la documentaci¨®n sobr¨¦ la que versa el proceso se refiere a materias susceptibles de ser consideradas dentro del concepto de seguridad del Estado, nos permite avanzar en el examen de la posibilidad que tenemos de valorar jurisdicci¨®nalmente la negativa gubernamental a su desclasificaci¨®n.

En sentencia de 28 de junio de 1994, el Tribunal Supremo ha fijado su postura en relaci¨®n con la existencia de actuaciones imputables al Poder Ejecutivo no controlables por los ¨®rganos del Poder Judicial. Dec¨ªamos en ella >.

Es esta idea de "conceptos judicialmente asequibles", la que nos lleva a afirmar que si glaramente establec¨ªamos la vinculaci¨®n entre los documentos, su clasificaci¨®n como secretos y la seguridad del Estado, no hay raz¨®n para que no consideremos que nos sea tambi¨¦n asequible determinar negativamente la concurrencia de elementos que o bien eliminen totalmente la afecci¨®n a dicha seguridad o bien la aminoren en t¨¦rminos que -ponderando los intereses jur¨ªdicos en juego- nos permitan dar prevalencia, en su caso, al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva invocado por los recurrentes para pedir la desclasificaci¨®n.

Este espacio en el que debe moverse nuestra decisi¨®n, de ponderaci¨®n y compaginaci¨®n de intereses constitucionales que en apariencia se revelan como de dif¨ªcil conciliaci¨®n, es importante destacarlo, porque en principio podr¨ªa aceptarse que el Ejecutivo hubiera entendido que no estaba jur¨ªdicamente obligado a admitir la tesis de que la documentaci¨®n interesada constituyese elemento probatorio determinante de una actividad delictiva preparada o desarrollada desde instancias p¨²blicas, puesto que tanto al clasificarla como al negarse a desclasificarla, pudiera haber partido de la convicci¨®n de que realmente no hab¨ªa acontecido la responsabilidad pena? en los t¨¦rminos que intenta esclarecer el Juez Instructor, por lo que en esta hip¨®tesis y juzgando en exclusiva desde la perspectiva de proteger la seguridad del Estado, su resoluci¨®n ser¨ªa acorde a Derecho.

Pero es precisamente el otro elemento constitucional a valorar -el derecho a la tutela judicial efectiva de los acusadores particulares perjudicados por los delitos, entendido en este caso como derecho a la aportaci¨®n al proceso penal de los medios probatorios pertinentes-el que abre la brecha para que el en apariencia ajustado a derecho criterio del Gobierno de no desclasificar los documentos, sea sometido a revisi¨®n judicial en cuanto a su compatibilidad con el mencionado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, cualquiera que haya sido la convicci¨®n del Gobierno sobre la realidad material a que aqu¨¦llos aluden o acerca de su repercusi¨®n actual sobre la seguridad del Estado.

OCTAVO.- Nos encontramos as¨ª ante el otro pilar sobre el que se ha asentado el debate procesal, el del derecho a la tutela judicial efectiva, entendido en los t¨¦rminos en que lo hemos descrito en el fundamento de derecho anterior.

En la valoraci¨®n del mismo, en cuanto se ofrece como contrapunto dial¨¦ctico a la prevalencia del princio de seguridad del Estado en que se funda la actuaci¨®n impugnada, debemos establecer algunas premisas que den firmeza jur¨ªdica al camino a seguir, visto que la t¨¦cnica a aplicar ser¨¢ la de juzgar casuisticamente cu¨¢ndo dicho principio ha de ceder ante la especial relevancia del derecho a la tutela judicial efectiva.

La primera de dichas premisas es que atendiendo al bien jur¨ªdico protegido por los tipos penales a los que apuntan los hechos objeto de la investigaci¨®n sumarial que est¨¢ en el origen del procedimiento administrativo sobre cuya resoluci¨®n ahora nos pronunciamos, no cabe la menor duda de que su relevancia es del m¨¢ximo nivel, al consistir en atentados contra el derecho a la vida de las personas.

La segunda,que disponiendo el art¨ªculo 303 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la formaci¨®n del sumario corresponder¨¢ a los Jue-

ces de Instrucci¨®n y el 311 que el Juez que instruya el Sumario practicar¨¢ las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera in¨²tiles o perjudiciales, el juicio sobre la relevancia de los documentos como medios adecuados e id¨®neos para la investigaci¨®n sumaria? debe entenderse que, en principio, es una competencia exclusiva del Juez de Instrucci¨®n, aunque sometida en este caso al r¨¦gimen de "exposici¨®n razonada" fundada en el art¨ªculo 187 de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal e impuesta por la sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicci¨®n de 14 de diciembre de 1995, lo que a su vez determina que estas razones entren en el ¨¢mbito de la motivaci¨®n en que se puede fundamentar el acto denegatorio de la desclasificaci¨®n, si bien es de notar que en este caso no se ha hecho ni por el Gobierno ni por su representante procesal referencia alguna a este extremo al motivar su decisi¨®n.La tercera premisa es que siendo presunto que los documentos interesados fueron sustra¨ªdos il¨ªcitamente del CESID y durante un tiempo permanecieron fuera del control de este organismo, la fijaci¨®n de las consecuencias que hayan de extraerse de estas circunstancias, en cuanto a un eventual deterioro de su relevancia como medio de prueba, corresponde fijarlo con exclusividad a la jurisdicci¨®n penal.

En cuarto lugar, debemos hacer constancia expresa de que ¨¦l hecho de que los documentos obren en el sumario y hayan sido objeto de difusi¨®n por la prensa y otros medios, no ha alterado formalmente su naturaleza jur¨ªdica de declarados legalmente secretos, que s¨®lo perder¨¢n aquellos que decidamos desclasificar, a partir de la eficacia de esta sentencia, ya que es la ponderaci¨®n del estado de cosas que existe actualmente el que se ha sometido a revisi¨®n jurisdiccional, en el sentido antes se?alado de juzgar sobre el equilibrio constitucional entre la obligaci¨®n de garantizar la seguridad del Estado y el derecho a la tutela judicial efectiva de los demandantes.De esta afirmaci¨®n surge con naturalidad jur¨ªdica un corolario: sobre aquellos documentos que mantengamos el secreto, no haremos comentario alguno sobre su coincidencia o no con lo publicado en los medios o el que figura en el sumario, por deber quedar su contenido cubierto con el secreto, sin perjuicio de que expresemos someramente el motivo de ratificar sobre ellos el acuerdo del Gobierno.

NOVENO.- Abocados ya a decidir acerca de la sujeci¨®n al ordenamiento jur¨ªdico de la negativa gubernamental a desclasificar todos y cada uno de los documentos sobre los que se litiga, nuestra primera manifestaci¨®n es la de que aceptamos la afirmaci¨®n del acto impugnado, en la que se nos dice "que los documentos transcritos en la Exposici¨®n con los n¨²meros 9.i) y 1 2.b) no se encuentran en los archivos del Centro Superior de Informaci¨®n de la Defensa ni ha constado nunca su existencia". La aceptaci¨®n deriva de que no media en las actuaciones procesales argumento alguno que permita desacreditar en este punto la presunci¨®n de legalidad y certeza de tal afirmaci¨®n, lo que a su vez conduce a denegar la desclasificaci¨®n de la informaci¨®n requerida bajo la denominaci¨®n de documento n¨²mero 13.m), al estar directamente vinculado su contenido al hecho que trataba de acreditarse mediante el citado 12.1).

D?CIMO.- Respecto al resto de la documentaci¨®n, sin perjuicio de acometer su estudio haciendo las agrupaciones y matizaciones pertinentes a cada caso, no podemos, sin embargo, dejar de considerar algunos criterios generales sobre los motivos concretos que, aparte de la menci¨®n gen¨¦rica de la seguridad del Estado, se contienen en la resoluci¨®n del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996 y que pr¨¢cticamente se reducen a los expresados en segundo y tercer lugar, pues el cuarto, que alude al peligro de la publicidad originada por la incorporaci¨®n a un proceso penal, ser¨ªa una consecuencia inherente a que se declare la procedencia de la desclasificaci¨®n, no un motivo para no decretarla, y en cuanto al quinto, ya nos hemos pronunciado con anterioridad.

Por lo que se refiere al segundo, dice la resoluci¨®n que la desclasificaci¨®n solicitada implicar¨ªa un inadmisible deterioro del cr¨¦dito internacional de Espa?a en sus relaciones exteriores; y en particular por lo que hace al intercambio generalizado de inteligencia o informaci¨®n clasificada con nuestros aliados y amigos".

El motivo tiene un doble relieve, formal y material.

Formalmente, se trata de responder a si la desclasificaci¨®n podr¨ªa suponer alguna infracci¨®n de las obligaciones que para el Reino de Espa?a-derivan de Tratados Internacionales de protecci¨®n de informaci¨®n clasificada, interrogante sobre el que, siguiendo el criterio sostenido en el dictamen del Consejo de Estado, resulta que en el conjunto de convenios sobre el particular suscritos por Espa?a, se aprecia perfectamente delimitado su contenido, en el sentido de que la protecci¨®n acordada se refiere ¨²nicamente a la informaci¨®n facilitada por los pa¨ªses signatarios, por lo que al no haber constancia de que los documentos e informaciones cuya desclasificaci¨®n se postula est¨¦n -por su procedencia o por su naturaleza- en dicho ¨¢mbito, no ha lugar a detenernos m¨¢s en esta eventual infracci¨®n de convenios internacionales.

Pero tampoco cabe desconocer la circunstancia notoria de que la confianza para el intercambio de inteligencia o informaci¨®n entre los diversos pa¨ªses descansa en el hecho de que el secreto legalmente declarado sea materialmente una realidad respetada. Con relaci¨®n a este proceso, tal realidad es indudable: la complejidad del sistema aplicado para obtener la eventual desclasificaci¨®n, prueba la seriedad y profundidad con que el secreto de Estado es valorado en nuestro ordenamiento: exposici¨®n razonada de la jurisdicci¨®n penal, decisi¨®n del Gobierno y revisi¨®n jurisdiccional por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribuna? Supremo.

Se nos dice, por otra parte, que la desclasificaci¨®n solicitada pondr¨ªa en peligro la eficacia, fuentes de informaci¨®n, los medios y los procedimientos operativos del CESID, as¨ª como la integridad f¨ªsica de quienes son, o fueron, agentes operativos del mismo, o de sus familiares y allegados". Sin duda se trata de eventuales efectos a tener muy en cuenta en la ponderaci¨®n del valor de la permanencia o levantamiento del secreto de cada uno de los documentos y las que precisamente entendemos que son aplicables con diversa intensidad e incidencia a los rese?ados con los n¨²meros 6-f), 11-k) y 17-p), de modo que la relevancia penal de los mismos ponderamos que no alcanza a compensar aquella incidencia, por lo que no procede su desclasificaci¨®n y sin que haya lugar a que hagamos m¨¢s comentario sobre los mismos, ateni¨¦ndonos a lo dicho en el ¨²ltimo p¨¢rrafo del fundamento de derecho octavo.

UND?CIMO.- Los tres primeros documentos -1.a), 2.b) y 3.c)- contienen datos sobre la pertenencia al CESID de dos de los imputados por los asesinatos investigados en el sumario originario del procedimiento de desclasificaci¨®n, as¨ª como una informaci¨®n sobre uno de ellos. La estricta coherencia de la investigaci¨®n penal seguida por el Juez con los datos solicitados y su limitaci¨®n a dichos imputados, as¨ª como la circunstancia de que el documento 3-c) constituye una valoraci¨®n en absoluto peyorativa, aconsejan que desvelemos el secreto de todos ellos, atendido que su repercusi¨®n sobre la seguridad del Estado pasa por una individualizaci¨®n muy concreta y que directamente ata?en a quienes ya figuran como presuntos autores de tan graves delitos.

?l documento 4-d) tiene una gran amplitud, en cuanto se refiere a las diversas concepciones, opciones y posibles efectos de realizar acciones en Francia, dentro de la lucha contra ETA. Su contenido, propio de un estudio o an¨¢lisis, lo integra con naturalidad en el ¨¢mbito de lo m¨¢s interno de la inteligencia, pero el tiempo transcurrido desde su confecci¨®n y el car¨¢cter b¨¢sico que le atribuye el Juez de Instrucci¨®n aconsejan que tambi¨¦n respecto a ¨¦l demos prevalencia al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.Los documentos 5-e) y 1 8-q) son partes desgajadas de un ¨²nico documento mucho m amplio. Su posible relaci¨®n con el citado anteriormente determina que sigan la suerte de aqu¨¦l, si bien haciendo constar que, por raz¨®n de congruencia procesal, nos limitamos a de clasificar lo interesado por el Juez de Instrucci¨®n al ser la petici¨®n de ¨¦ste la que constituye el objeto de la pretensi¨®n de los demandantes que la plenitud de su correcta interpretaci¨®n probablemente depender¨ªa de que sea visto integramente, pudiendo, por eso, ser insuficientes para su definitiva valoraci¨®n penal las partes interesadas por el Juez.

Respecto a los documentos 8-h) y 14-n) y 5-?), se justifica su desclasificaci¨®n por el mismo motivo que los dos anteriores, aunque c respecto al 14-n) tambi¨¦n debemos hacer aclaraci¨®n de que su contenido se completa con un ¨²ltimo p¨¢rrafo, cuya desclasificaci¨®n no ha sido interesada por el Juez de Instrucci¨®n y que quiz¨¢s podr¨ªa tener alguna incidencia en el sentido en que haya de ser interpretado.

Los documentos 7-g) y 16-o) son par de unas hojas de despacho en las que en cuadr¨ªculas separadas y bajo la denominaci¨®n ASUNTO-RESOLUCI?N, se contienen variados apuntes sobre los m¨¢s diversos asuntos, e presados en t¨¦rminos tan concisos como aqu¨¦llos a los que se refiere la petici¨®n de clasificatoria, siendo de observar respecto ¨¦stos que su eventual afecci¨®n a la seguridad del Estado en absoluto puede compararse con la que penalmente se deriva de la petici¨®n judicial, aunque tambi¨¦n debemos hacer patente en este caso que a la interpretaci¨®n del sinificado de la abreviatura utilizada en el 7-g) puede coadyuvar alg¨²n apunte del 1 6-o) en que tambi¨¦n es utilizada y cuya desclasificaci¨®n no ha sido pedida.

Por ¨²ltimo, en cuanto al 10-j), al consistir e una relaci¨®n de armamento, con expresi¨®n de sus caracter¨ªsticas comerciales, pero sin posible determinaci¨®n particular de cada una de las piezas, la posible relaci¨®n de alguna de ellas con los delitos perseguidos prepondera claramente sobre un secreto que en realidad describe u conjunto dif¨ªcilmente identificable.

DUOD?CIMO.- Al proceder que estimemos parcialmente el recurso, no ha lugar a especial declaraci¨®n sobre costas.

FALLAMOS

Primero, rechazamos la causa de inadmisibilidad del proceso opuesta por el Abogado del Estado; segundo, estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo de protecci¨®n de lo derechos fundamentales interpuesto por la representaci¨®n procesal de Don Prudencio O?ederra Edelpe, do?a Mar¨ªa Ar¨¢nzazu Bergara Izaguirre y Do?a Blanca Pascua? Gonz¨¢lez, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996, que anulamos en cuanto deniega desclasificaci¨®n de los documentos que rese?amos, relacionados en la Exposici¨®n Razonada dirigida al Gobierno por el Magistrado-Juez del JuzgadoCentral de Instrucci¨®n n¨²mero 5 de Audiencia Nacional, relativa al Sumario17/95 tercero, rese?a de documentos:

1.a) Nota de despacho de 8-2-1983.

2.b) Nota de despacho de 14-9-1983.

3.c) Nota de despacho de 11-9-1986.

4.d) Nota de despacho de 6-7-1983.

5.e) Nota de tr¨¢mite interno del J.A.O.M.E. a Director del Centro.

7.g) Hoja de despacho de 28-9-1983.

8.h) Nota de despacho de 28-9-1983.

10.j) Documento sobre relaci¨®n de Armamentos sin legalizar y accesorios que. se encuentran en la A.O.M.E. de fecha 20-4-1993.

14.n) Hoja de despacho de 16-11-1983 n?3 y nota de tr¨¢mite interno n?/ref. 3/16-11-1983.

15.?) Hoja de despacho de 25-4-1984.

1 6.o) Hoja de despacho de 24-10-1984 con n¨²mero de orden 170.

1 8.q) Informe sobre actividades que ha venido desarroll¨¢ndose en el Sur de Francia durante 1984.

Cuarto, ordenamos que el Gobierno proceda la cancelaci¨®n como materia secreta de tale documentos y a su entrega al Juzgado solicita te, imitando lo ordenado a los t¨¦rminos estricto a los que se ha extendido la petici¨®n en la Exposici¨®n razonada; quinto, sin costas.

As¨ª por ¨¦sta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos afirmamos.