"Un claro efecto disuasorio del ejercicio de las libertades"

Extracto de la sentencia por la que el Tribunal Constitucional otorga el amparo a los antiguos dirigentes de Herri Batasuna y, en consecuencia, anula la del Supremo que los hab¨ªa condenado a penas de prisi¨®n por colaboraci¨®n con banda armada: "(...) En el spot televisivo conviven dos mensajes o comunicados. Uno atribuible a HB y otro a ETA. En efecto, como se recordar¨¢, despu¨¦s de una voz en off de HB en la que cede la palabra a ETA, ¨¦sta expone sus objetivos pol¨ªticos y concluye con la afirmaci¨®n de que "en caso de que se admitieran los puntos que han de convenir con el Estado espa?ol (...) ETA anunciar¨ªa el alto el fuego". Durante toda la transmisi¨®n del mensaje aparecen de forma destacada en un primer plano tres pistolas sobre la mesa y delante de los tres encapuchados que transmiten el mensaje. Al final se pide el voto para HB.

Puede afirmarse, pues, aunque con menos rotundidad que respecto de los otros dos mensajes, que la posici¨®n de HB no pretend¨ªa ser la del mero transmisor de la informaci¨®n.

A ninguno de los mensajes enjuiciados, de ser difundidos en las condiciones previstas por HB, pod¨ªa hab¨¦rsele atribuido el car¨¢cter de mensaje neutral. Por ello, para determinar si su difusi¨®n queda protegida por las libertades de expresi¨®n o de comunicaci¨®n deberemos pasar a indagar si su contenido era o no conminatorio (...).

Entrando ya en el an¨¢lisis del car¨¢cter intimidatorio o coactivo de los mensajes enjuiciados debe advertirse:

(...) Es evidente que de la conjunci¨®n del mensaje oral y el visual se desprende una amenaza dirigida a los poderes p¨²blicos e indirectamente a los ciudadanos para que acepten los planteamientos pol¨ªticos expuestos si no quieren continuar sufriendo las consecuencias derivadas de los atentados terroristas. Se trata ciertamente de una amenaza difusa, pero de cuya virtualidad ning¨²n ciudadano medio pod¨ªa dudar y que afectaba a bienes tan importantes como la vida y la integridad f¨ªsica. Pero este car¨¢cter amenazante se ve reforzado al integrarse en el spot electoral de HB, ya que en este caso ese contenido gen¨¦ricamente intimidatorio se vincula expl¨ªcitamente con la petici¨®n de voto para HB, de modo que la impactante presencia de las armas revela de forma manifiesta que de no otorgarse el voto a la asociaci¨®n pol¨ªtica la violencia continuar¨¢. Puede concluirse, pues, que los mensajes analizados, aunque en diferente grado, conten¨ªan elementos o aspectos intimidatorios que, al no hallarse directamente protegidos por las libertades de participaci¨®n pol¨ªtica, de expresi¨®n y de informaci¨®n, pod¨ªan en principio, en tanto que conductas intimidatorias, ser objeto de sanci¨®n penal de darse en ellos los elementos que conforman alguno de los delitos tipificados por la Ley y, m¨¢s concretamente, en este caso, los del delito de colaboraci¨®n con banda armada del art. 174 bis a) del C¨®digo Penal.

Conviene dejar claro ya en este momento que en el presente caso, a diferencia de lo que ocurre en la STC 190/1996, aunque los mensajes objeto de sanci¨®n conten¨ªan elementos intimidatorios y los recurrentes no fueron condenados por el ejercicio l¨ªcito de las libertades de participaci¨®n, de expresi¨®n y de informaci¨®n, sino por colaboraci¨®n con banda armada, a partir de esta sola constataci¨®n no cabe excluir que el establecimiento de ciertos tipos penales o ciertas interpretaciones de los mismos pueda afectar a los citados derechos, siquiera sea indirectamente. Esto es as¨ª porque el hecho de que se expresen ideas, se comunique informaci¨®n o se participe en una campa?a electoral de forma il¨ªcita y, por consiguiente, sin la protecci¨®n de los respectivos derechos constitucionales, no significa que quienes realizan esas actividades no est¨¦n materialmente expresando ideas, comunicando informaci¨®n y participando en los asuntos p¨²blicos. Precisamente por ello, una reacci¨®n penal excesiva frente a este ejercicio il¨ªcito de esas actividades puede producir efectos disuasorios o de desaliento sobre el ejercicio leg¨ªtimo de los referidos derechos, ya que sus titulares, sobre todo si los l¨ªmites penales est¨¢n imprecisamente establecidos, pueden no ejercerlos libremente ante el temor de que cualquier extralimitaci¨®n sea severamente sancionada.

Los demandantes de amparo denuncian en este proceso constitucional que la sanci¨®n que les ha sido impuesta vulnera sus derechos a la legalidad penal (art. 25.1 C. E.) y a las libertades de comunicaci¨®n, de expresi¨®n y de participaci¨®n en la actividad p¨²blica (arts. 20 y 23 C. E.). La amplitud e indeterminaci¨®n de los t¨¦rminos a los que recurre el art. 174 bis a) del C¨®digo Penal al tipificar conductas como "el que obtenga, reciba o facilite cualquier acto de colaboraci¨®n que favorezca la realizaci¨®n de las actividades o la consecuci¨®n de los fines de una banda armada (...) y cualquier otra forma de cooperaci¨®n, ayuda o mediaci¨®n, econ¨®mica o de otro g¨¦nero con las actividades de las citadas bandas", resulta leg¨ªtimo que la Sala sentenciadora incluya en este tipo las conductas antes descritas.

Siendo esto as¨ª, nuestro juicio de proporcionalidad debe dirigirse a analizar si resulta proporcionada una figura delictiva que condena las conductas descritas a penas de un m¨ªnimo de seis a?os y un d¨ªa de prisi¨®n.

Respecto de los bienes o intereses que el precepto examinado pretende proteger debe admitirse que, en efecto, desde nuestro espec¨ªfico control constitucional, tienen suficiente entidad como para justificar la previsi¨®n de un precepto sancionador. Como dijimos en la STC 199/1987, fundamento jur¨ªdico 4?, el terrorismo constituye una manifestaci¨®n delictiva de especial gravedad, que pretende instaurar el terror en la sociedad y alterar el orden constitucional democr¨¢tico, por lo que ha de admitirse que cualquier acto de apoyo al mismo comporta una lesi¨®n, al menos potencial, para bienes jur¨ªdicos individuales y colectivos de enorme entidad, a cuya defensa se dirige el tipo analizado. No puede negarse en abstracto la posibilidad de que el Estado limite mediante el establecimiento de sanciones penales el ejercicio de los derechos fundamentales para garantizar bienes tan relevantes como la vida, la seguridad de las personas o la paz social que son puestos en peligro por la actividad terrorista.

Tampoco cabe dudar de la idoneidad de la sanci¨®n prevista. Se trata de una medida que, con toda seguridad, puede contribuir a evitar la realizaci¨®n de actos de colaboraci¨®n con una organizaci¨®n terrorista y cooperar as¨ª a la consecuci¨®n de los fines inmediatos de la norma.

M¨¢s problemas suscita, sin embargo, el juicio de necesidad de la medida y, sobre todo, de proporcionalidad en sentido estricto de la pena m¨ªnima que este precepto obliga a imponer.

Al enjuiciar el presente caso desde la perspectiva que acabamos de apuntar deben tenerse presente dos datos interrelacionados de notable relieve: en primer lugar, que lo que se sanciona penalmente no es un ejercicio leg¨ªtimo de los derechos proclamados en los arts. 20 y 23 C. E., de modo que no estamos en un ¨¢mbito directamente tutelado por esos derechos constitucionales y, en consecuencia, la protecci¨®n frente a sacrificios innecesarios o excesivos es sin duda menor, y, en segundo lugar, que lo que se sanciona es una actividad calificada por quien tiene competencia para ello de colaboraci¨®n con banda armada al tratarse de conductas que, aunque s¨®lo se hallen en una fase inicial de ejecuci¨®n, tienden a promocionar los m¨¦todos terroristas de una banda armada y a la organizaci¨®n en s¨ª misma considerada. En estas circunstancias, atendiendo a la importancia de los bienes que se pretenden tutelar con el precepto penal, as¨ª como a la falta de argumentaci¨®n de los recurrentes y al concreto control de constitucionalidad reservado a este Tribunal en este ¨¢mbito, no cabe concluir que la reacci¨®n penal resulta innecesaria y que las medidas no penales tendr¨ªan un grado de "funcionalidad manifiestamente similar".

Nuestra decisi¨®n ha de ser diferente en relaci¨®n con el juicio estricto de proporcionalidad, que es el que compara la gravedad del delito que se trata de impedir -y, en general, los efectos ben¨¦ficos que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales- y la gravedad de la pena que se impone -y, en general, los efectos negativos que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales-. La norma que se ha aplicado a los recurrentes no guarda, por su severidad en s¨ª y por el efecto que la misma comporta para el ejercicio de las libertades de expresi¨®n y de informaci¨®n, una razonable relaci¨®n con el desvalor que entra?an las conductas sancionadas.

Ese desequilibrio resulta manifiesto si se tienen en cuenta las cuatro circunstancias siguientes:

a) En cuanto a las conductas sancionadas no cabe duda de que son potencialmente peligrosas en la medida en que son constitutivas de colaboraci¨®n con banda armada, pero resultaron en la realidad muy alejadas de los peligros que la norma aplicada quiere finalmente evitar. Recu¨¦rdese, en primer lugar, que no estamos ante una conducta directamente constitutiva de un resultado de colaboraci¨®n con banda armada, como lo hubiera sido por ejemplo la difusi¨®n efectiva de la intimidaci¨®n contenida en los mensajes televisivos y radiof¨®nicos a que se ha hecho referencia, sino ante un acto de colaboraci¨®n -tal como lo calific¨® la Sala sentenciadora- tendente a tal resultado de efectiva colaboraci¨®n. Los recurrentes, en efecto, no emprendieron directamente la realizaci¨®n de la actividad difusora, sino que remitieron las cintas a los respectivos organismos p¨²blicos. Rep¨¢rese adem¨¢s, en segundo lugar, en que perdieron con ello el dominio del curso de riesgo que conduc¨ªa del acuerdo delictivo al efectivo apoyo a la organizaci¨®n terrorista; dominio que les hubiera permitido mantener el acto de colaboraci¨®n hasta la producci¨®n de su efectivo resultado, del beneficio para la organizaci¨®n terrorista y del perjuicio para la sociedad. En el previsible horizonte que se daba tras el acuerdo de difusi¨®n se encontraba la seria probabilidad de que el curso de riesgo por ellos desatado se viera interrumpido, como as¨ª fue, por la intervenci¨®n de la autoridad judicial o por la negativa de los medios de comunicaci¨®n afectados a la emisi¨®n delictiva pretendida, negativa previa a la denuncia ante la autoridad judicial.

b) Por el contrario, en el otro plato de la balanza, en el de los costes f¨¢cticos que la medida comporta para los valores constitucionales, debe destacarse, en primer lugar, la muy significativa entidad de la pena: una privaci¨®n de libertad de una duraci¨®n m¨ªnima de seis a?os y un d¨ªa y m¨¢xima de doce y una multa de cuant¨ªa comprendida entre 500.000 y 2.500.000 pesetas. Esta misma pena de prisi¨®n mayor, se asignaba en el C¨®digo Penal de 1973, por ejemplo, a los integrantes de bandas armadas (art. 174.3), a los ejecutores de una sedici¨®n (art. 219.3?), al aborto doloso no consentido por la embarazada (art. 411, p¨¢rrafo 1?.1), a las mutilaciones de miembro no principal (art. 419), a las agresiones sexuales graves (art. 430), al robo con torturas (art. 501.4?) o al incendio de masas forestales con peligro para la vida de las personas . En el mismo sentido se constata que la pena de prisi¨®n prevista para las conductas de colaboraci¨®n con o favorecimiento de bandas armadas en la legislaci¨®n penal de los pa¨ªses de nuestro entorno jur¨ªdico y socio-cultural es de uno o seis meses a cinco a?os en Alemania -arts. 129 y 129 a) del C¨®digo Penal alem¨¢n-, de un d¨ªa a tres a?os en Austria -art. 279 del austriaco-, de hasta cinco a?os en el Reino Unido -arts. 10 y 11 de la Ley de Prevenci¨®n del Terrorismo-, de quince d¨ªas a cuatro a?os en Italia -arts. 307, 378 del C¨®digo Penal italiano-.

c) En la relativizaci¨®n de la gravedad de los comportamientos sancionados y en los costes sociales de la norma penal incide el hecho de que la misma se aplica a la expresi¨®n de ideas e informaciones por parte de los dirigentes de una asociaci¨®n pol¨ªtica legal en el seno de una campa?a electoral y dirigida a la petici¨®n del voto de los ciudadanos. Hemos reiterado que la difusi¨®n de estas ideas e informaciones y este modo de participaci¨®n en la actividad pol¨ªtica no constituye un ejercicio l¨ªcito de las libertades de expresi¨®n, de informaci¨®n y de participaci¨®n pol¨ªtica y, por ello, no est¨¢n tuteladas por esos derechos constitucionales y por ello pueden ser objeto de sanci¨®n penal; sin embargo, tambi¨¦n hemos se?alado que es indudable que las conductas incriminadas son actividades de expresi¨®n de ideas e informaciones y constituyen una forma de participaci¨®n pol¨ªtica y, en consecuencia, una sanci¨®n penal desproporcionada puede producir efectos de desaliento respecto del ejercicio l¨ªcito de esos derechos. En suma, aun admitiendo la legitimidad del recurso a la v¨ªa penal, la pena no puede proyectarse con la dureza que el tipo previene sobre la universalidad de los componentes del ¨®rgano dirigente de una asociaci¨®n pol¨ªtica que, si bien extralimit¨¢ndose, han actuado en un ¨¢mbito en el que las formaciones pol¨ªticas deben operar con la mayor libertad sin m¨¢s limitaciones que las estrictamente necesarias para preservar la libertad de los ciudadanos.

La exigencia del empleo de una especial moderaci¨®n en la represi¨®n de actividades relacionadas con las libertades de expresi¨®n y comunicaci¨®n de los dirigentes de los partidos pol¨ªticos ha sido declarada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en numerosas sentencias, algunas de las cuales se han citado ya en fundamentos jur¨ªdicos precedentes. Recu¨¦rdese tan solo que la sentencia del caso Incal, relativa a un supuesto que guarda cierta relaci¨®n con el aqu¨ª enjuiciado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consider¨® desproporcionada una sanci¨®n de seis meses y veinte d¨ªas como reacci¨®n frente a la pretensi¨®n de difundir unas octavillas sometidas a previa autorizaci¨®n por parte de los poderes p¨²blicos.

La aplicaci¨®n de un precepto que contempla una pena m¨ªnima de seis a?os y un d¨ªa produce un claro efecto disuasorio del ejercicio de las libertades de expresi¨®n, comunicaci¨®n y participaci¨®n en la actividad p¨²blica, aunque las conductas sancionadas no constituyan ejercicio leg¨ªtimo de las mismas.

xto ¨ªntegro de la sentencia puede encontrarse en EL PA?S DIGITAL: www.elpais.es/p/d/temas/mesa/senten.htm