Debate sobre el impacto del C¨®digo Penal en la persecuci¨®n del delito inform¨¢tico

Ma?ana entra en vigor la reforma del C¨®digo Penal. Entre las novedades m¨¢s importantes en el ¨¢mbito tecnol¨®gico destaca un aumento de penas de prisi¨®n, y el castigo por crear, poner en circulaci¨®n o poseer programas con las que se puede cometer un delito inform¨¢tico.

El nuevo texto pone especial atenci¨®n en la propiedad intelectual, ampliando parcelas de protecci¨®n, hasta ahora reservadas a los programas de ordenador, a libros, m¨²sica y v¨ªdeos y otras expresiones art¨ªsticas o intelectuales. En estos casos, la polic¨ªa podr¨¢ actuar sin denuncia previa. Es decir, podr¨¢ actuar de oficio, lo que facilitar¨¢ la persecuci¨®n del top manta. Los juristas consultados por Ciberp@¨ªs echan en falta una reflexi¨®n global sobre las estafas y delitos inform¨¢ticos; sobre la responsabilidad penal de los prestadores de servicios (ISP) o sobre una soluci¨®n efectiva al uso fraudulento de las tarjetas de cr¨¦dito/d¨¦bito en todas sus variantes, dentro y fuera de la Red.

En su opini¨®n, la reforma del c¨®digo penal deja demasiado lugar a la interpretaci¨®n de expertos y jueces, en perjuicio de la seguridad jur¨ªdica y, por tanto, tambi¨¦n de los consumidores.

Nuevos delitos

El art¨ªculo 286 castiga con penas de prisi¨®n de seis meses a dos a?os a quien, sin permiso del pretador del servicio y con ¨¢nimo comercial, facilite a terceros el acceso a servicios interactivos o audiovisuales. Entra en este concepto la venta de tarjetas piratas para m¨®viles u ofertas audiovisuales de pago. Otro art¨ªculo pena con multas al usuario que defraude m¨¢s de 400 euros.

Tambi¨¦n castiga a quien explique c¨®mo saltarse las barreras y, en general, "a quien, sin ¨¢nimo de lucro, facilite a terceros el acceso o por medio de una comunicaci¨®n p¨²blica, comercial o no, suministre informaci¨®n a una pluralidad de personas sobre la forma de conseguir el acceso no autorizado a un servicio, incitando a lograrlos". Esta coletilla, "incitando a lograrlos", es para los abogados una muestra de la vaguedad del C¨®digo Penal.

En opini¨®n de ?scar Morales, profesor de Derecho Penal en la Universitat Oberta de Catalunya (UOC), "los legisladores est¨¢n llevando el c¨®digo en este punto al extremo de que todas las conductas de participaci¨®n se convierten en autor¨ªa y todos los intentos se convierten en consumaci¨®n, castigando a todos los intervinientes por igual, sea cual sea su aportaci¨®n y sea cual sea el grado de realizaci¨®n del delito".

El art¨ªculo 270 amplia la f¨¦rrea protecci¨®n de que disfrutan los programas de ordenador a todo tipo de obra y castiga con hasta dos a?os de c¨¢rcel a quien "con ¨¢nimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique p¨²blicamente, en todo o en parte, una obra literaria, art¨ªstica o cient¨ªfica en cualquier tipo de soporte o comunicada a trav¨¦s de cualquier medio, sin autorizaci¨®n".

Este art¨ªculo tambi¨¦n deja fuera de la ley todos los mecanismos para saltarse las protecciones anticopia de programas, CD, DVD, etc¨¦tera. Mientras unos juristas lo contemplan como un paso importante en la protecci¨®n de los derechos de autor, sus detractores temen que proh¨ªba a los investigadores en seguridad inform¨¢tica dar a conocer sus descubrimientos o, simplemente, crear una web con enlaces hacia sitios donde se informe de estos temas. Tambi¨¦n consideran que imposibilita el derecho de hacer una copia privada, al no permitir desproteger el CD para realizarla.

El derecho (o no) a realizar una copia privada es motivo de especial controversia.

La Asociaci¨®n de M¨²sica en Internet (AMI) interpreta que podr¨ªan existir incoherencias entre la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) y la reforma del C¨®digo. Seg¨²n su representante, Santiago Ureta, "proteger los CD y DVD con sistemas que no permiten realizar una copia privada pudiera constituir un fraude al consumidor, que paga una cantidad para compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaren de percibir por raz¨®n de la reproducci¨®n. Los autores, artistas y discogr¨¢ficas no dejar¨¢n de percibir derechos por una reproducci¨®n (copia) que no hemos podido realizar".

El profesor Morales, abogado de Ur¨ªa & Men¨¦ndez, no comparte la misma opini¨®n. "La LPI dice que no se pueden reproducir obras salvo para el uso privado del copista: no da derecho jur¨ªdicamente contemplado para hacer una copia privada, sino que da la potestad para hacerla siempre que tecnol¨®gicamente sea posible. Si como productor de fonogramas quiero poner barreras para que nadie pueda hace una copia privada, pues nadie lo podr¨¢ hacer y si rompes la protecci¨®n podr¨ªas realizar, con la reforma del C¨®digo, un il¨ªcito penal".

Desde la perspectiva de la SGAE, la compensaci¨®n por la copia privada es un mecanismo indispensable que sirve para "equilibrar el derecho del creador al que se limita su derecho de propiedad con el beneficio obtenido por el consumidor", explica Pablo Hern¨¢ndez, responsable de los servicios jur¨ªdicos de la entidad gestora de los derechos de autor.

La SGAE reconoce que si los sistemas anticopia fueran realmente efectivos, "dejar¨ªa de existir una carga gen¨¦rica sobre estos soportes y tambi¨¦n desaparecer¨ªa el beneficios gen¨¦rico a hacer una copia", cuenta Hern¨¢ndez. Sin embargo, "los sistemas anticopia han fracasado con estr¨¦pito. En todo caso, para poder plantearse un cambio en la actual situaci¨®n el primer paso es proteger legalmente las medidas anticopia. Por ello, la protecci¨®n legal de estos sistemas introducido en la reforma del C¨®digo se alinea con este objetivo, adem¨¢s de atender una necesidad de luchar contra la pirater¨ªa", cuenta Hern¨¢ndez.

Para Alfredo Dom¨ªnguez, abogado de Cuatrecasas, "Usar un programa que rompe protecciones para hacer una copia privada no puede ser delito si la copia no se distribuye. En cuanto a tener enlaces en tu web hacia sitios donde se ofrecen programas de desprotecci¨®n, no es delito. Lo ser¨ªa informar, pero no informar sobre qui¨¦n tiene la informaci¨®n. La investigaci¨®n en seguridad inform¨¢tica tampoco es delictiva si no hay fines comerciales. Una cosa es investigar sobre la bomba nuclear y otra comercializarla".

La opini¨®n general es que la reforma del C¨®digo deja mucho lugar a la interpretaci¨®n de los jueces.

?nimo de lucro

Otro buen ejemplo es el ¨¢nimo de lucro, que ya levant¨® ampollas con la redacci¨®n del actual C¨®digo. Ambos textos advierten que s¨®lo hay delito si hay ¨¢nimo de lucro, pero los jueces no se ponen de acuerdo en si "lucro" significa ganar dinero o ahorr¨¢rselo.

Seg¨²n el abogado Javier Ribas, "el ¨¢nimo de lucro y el ¨¢nimo de ahorro son exactamente lo mismo. Lo dice el Tribunal Supremo y la Real Academia. Si algo, que en una tienda cuesta 300 euros, no te cuesta nada, obtienes una ventaja. El trueque es una forma de comercio. En el modelo e-Mule y e-Donkey se ve claramente: el primer fragmento de la obra que me bajo est¨¢ autom¨¢ticamente disponible para los dem¨¢s. Se trata de un trueque simult¨¢neo e inevitable".

El abogado David Bravo lo ve al rev¨¦s: "Si fuese un delito, se dar¨ªa la paradoja de que descargar una canci¨®n, o incluso un fragmento, podr¨ªa llevarte a la c¨¢rcel pero, si decides hurtar el disco original en la tienda m¨¢s cercana, no cometer¨ªas delito si no una mera falta, porque la cantidad no supera los 300 euros. Adem¨¢s, establecer que lo que se baja gratis sin duda se habr¨ªa comprado y, por tanto, est¨¢s ahorrando, es partir de una base falsa".

De la discusi¨®n depende, en buena parte, la legalidad de las redes de pares. Pero la reforma pasa de puntillas por el P2P.

Dom¨ªnguez interpreta que estas redes estaban y est¨¢n prohibidas: "El que coge archivos tiene un beneficio, un lucro; y el que los pone tambi¨¦n obtiene ventajas, como poder coger m¨¢s archivos. Dicen que s¨®lo intercambian copias privadas, pero cuando las distribuyen dejan de ser privadas y es delito. Eso s¨ª, de dif¨ªcil persecuci¨®n. El sistema no tiene medios para perseguir a todos y su identidad es dif¨ªcil de saber. Lo que tampoco se puede hacer es perseguir a quien se baj¨® cuatro programas, habiendo casos m¨¢s graves".

La principal consecuencia de la reforma del C¨®digo Penal, que entra en vigor ma?ana, ser¨¢, seg¨²n Ribas, "una mayor persecuci¨®n de los delitos cometidos en la venta callejera y en las redes P2P".

Bravo se pregunta maliciosamente "si llegar¨¢ el d¨ªa en que el poder econ¨®mico se dedicar¨¢ directamente a legislar ¨¦l mismo".

Para Dom¨ªnguez, la cuesti¨®n es: "Si con el antiguo C¨®digo ya ten¨ªamos problemas para lograr la persecuci¨®n de los delitos inform¨¢ticos sencillos, no s¨¦ qu¨¦ haremos ahora. La aplicaci¨®n del nuevo C¨®digo ser¨¢ dif¨ªcil, excepto en casos de gran relevancia".