La prohibici¨®n de fumar en los centros de trabajo

La aplicaci¨®n de los objetivos de la Ley 28/2005 de prevenci¨®n del tabaquismo a los trabajadores en sus centros de trabajo difiere seg¨²n se trate de fumadores activos o pasivos, aunque en ambos casos se base en la indiscutible evidencia cient¨ªfica del car¨¢cter claramente nocivo que el tabaco tiene para ellos.

Respecto a los primeros, la ley es desincentivadora y limitadora del h¨¢bito tab¨¢quico, aunque deja a la libertad individual la opci¨®n ¨²ltima de continuar consumiendo una sustancia que, a pesar de su consideraci¨®n legal de "nociva", sigue estando permitida. Sobre los segundos, la ley es claramente protectora de su salud, coartando la libertad de los fumadores activos bas¨¢ndose en un aut¨¦ntico derecho de los fumadores pasivos a respirar aire libre del humo del tabaco.

La cuesti¨®n que la ley ha solucionado a las empresas es la exclusi¨®n de la posible alternativa de la sala de fumadores

En otros pa¨ªses se proh¨ªbe fumar a menos de una determinada distancia de las puertas de los centros de trabajo

Es fundamentalmente, seg¨²n esta vertiente protectora de los fumadores pasivos que la ley ha establecido desde el pasado 1 de enero, sin periodo transitorio alguno, una prohibici¨®n "total" de fumar en los centros de trabajo. Esa prohibici¨®n total tiene, no obstante, dos limitaciones de distinta ¨ªndole que nos interesa subrayar tanto por su trascendencia como por la controversia que est¨¢n ya suscitando.

La primera limitaci¨®n, la m¨¢s evidente, es que la prohibici¨®n "total" se refiere a los espacios "cerrados" de los centros de trabajo, dejando a la voluntad de los empresarios que pueda fumarse en los "espacios al aire libre". Con semejante limitaci¨®n a las empresas se les ha venido a solucionar un problema, pero indudablemente se les ha creado un claro dilema. La cuesti¨®n que le ha solucionado es la exclusi¨®n de la posible alternativa de la sala de fumadores, evit¨¢ndoles las desventajas que la necesidad de tales salas les hubiera deparado a la inmensa mayor¨ªa de las empresas espa?olas (predominantemente peque?as) tanto por la dificultad material de arbitrar tales salas en centros de trabajo muy reducidos como por los costes de aislamiento y ventilaci¨®n independiente que ello implicar¨ªa.

Pero el dilema que les est¨¢ planteando en estos meses es el de si se debe o no optar definitivamente por permitir fumar a los trabajadores en los "espacios al aire libre" de las empresas. Esta posible permisi¨®n est¨¢ implicando generalmente unas dificultades considerables en la gesti¨®n del tiempo de trabajo de los fumadores cuando pretenden acudir a tales espacios en periodos m¨¢s all¨¢ de los descansos generales reglados -el tradicional "tiempo del bocadillo"-, a lo que se une el agravio comparativo que ello est¨¢ originando respecto a los no fumadores. De ah¨ª que la opci¨®n de los "espacios al aire libre", aunque admitida por muchas empresas de forma transitoria, tienda a cambiar, en un plazo m¨¢s o menos corto, a una prohibici¨®n total de fumar en todo el centro de trabajo, con independencia de que se traten de espacios cerrados o abiertos.

La ¨²nica "v¨ªa de escape" que pudieran tener los trabajadores fumadores afectados en aquellos casos de extensi¨®n a los espacios al aire libre, a saber, las entradas a los centros de trabajo, tambi¨¦n es previsible que se les vaya cerrando. Y ello no s¨®lo por la posible prohibici¨®n empresarial de abandonar el centro de trabajo durante toda la jornada, sino incluso por una cuesti¨®n de "imagen", de que clientes o usuarios de la empresa no se encuentren con un grupo de trabajadores agolpados fumando en la puerta de los centros -en otros pa¨ªses se proh¨ªbe fumar a menos de una determinada distancia de las puertas de los centros de trabajo-.

Por cierto, esta prohibici¨®n total de fumar en espacios cerrados en los centros de trabajo se aplica se est¨¦ o no en jornada de trabajo -las 24 horas del d¨ªa, los 365 d¨ªas del a?o-, y no s¨®lo respecto a los trabajadores, sino tambi¨¦n a toda persona que se encuentre en tales centros: proveedores, clientes, trabajadores de empresas de trabajo temporal o de subcontratas, cargos corporativos de la empresa etc¨¦tera. En este sentido, estamos ante una prohibici¨®n "democr¨¢tica", aplic¨¢ndose por igual al consejero delegado de la empresa o al cliente m¨¢s importante de la misma.

Pero, por parad¨®jico que pueda parecer, esta prohibici¨®n se va a aplicar a todos los centros de trabajo respecto a sus trabajadores, incluyendo por tanto a aquellos que, por ser de restauraci¨®n, de hosteler¨ªa, de ocio, etc¨¦tera, puedan tener zonas habilitadas para fumar para sus clientes o, en el caso de tener menos de cien metros cuadrados, sus titulares hayan optado por permitir fumar a sus usuarios. M¨¢s que parad¨®jico, y como la propia ministra de Sanidad ha tenido a bien reconocer con una franqueza que le honra, se trata de una clara contradicci¨®n con la consideraci¨®n por la ley del tabaquismo pasivo como un riesgo para la salud de los trabajadores, dado que los que presten sus servicios en aquellas zonas y establecimientos van a estar expuestos regularmente al humo del tabaco.

Nuevas medidas

Es evidente que los empresarios de estos establecimientos han de adoptar toda una serie de medidas que disminuyan la exposici¨®n a los riesgos de tales trabajadores -turnos de trabajo de corta duraci¨®n, prestaciones rotatorias en tales zonas, excelente ventilaci¨®n etc¨¦tera-. Pero los mismos han de ser muy conscientes de que, incluso as¨ª, esta permisividad de la ley no les va a proteger totalmente en el futuro de las posibles reclamaciones que estos trabajadores puedan hacerles en caso de enfermedad ligada al tabaquismo pasivo bajo la normativa de prevenci¨®n de riesgos laborales.

De este car¨¢cter "territorial" de la prohibici¨®n de fumar marcada por el centro de trabajo nace una segunda limitaci¨®n a las facultades empresariales en este ¨¢mbito que ya ha originado y sin duda originar¨¢ controversia: esa prohibici¨®n se refiere a un lugar, pero no se extiende a la persona del fumador m¨¢s all¨¢ de cuando est¨¦ presente en el centro de trabajo. Ninguno de los preceptos de la ley puede ser interpretado como permitiendo a las empresas hacer una selecci¨®n de personal excluyendo a los fumadores o despidiendo a los trabajadores que lo sean. Con algunas excepciones en que se demuestre un inter¨¦s empresarial leg¨ªtimo -organizaciones dedicadas a la promoci¨®n de la prohibici¨®n de fumar, puestos de trabajo en los que los sentidos olfativos o degustativos sean esenciales-, lo cierto es que nuestro ordenamiento laboral, con ra¨ªz en derechos a la intimidad y al trabajo recogidos constitucionalmente, tiene un especial cuidado en apartar del poder disciplinario del empresario "h¨¢bitos sociales" del trabajador -incluso ilegales, como la drogadicci¨®n-, cuando no tengan repercusi¨®n negativa en el puesto de trabajo.

No obstante, no cabe duda de que en un futuro no muy lejano vamos a tener este debate de forma m¨¢s acentuada entre nosotros. Y no se piense que es ¨¦sta una controversia "genuinamente americana", como a veces se afirma. De hecho, hay en Estados Unidos centros en los que se proh¨ªbe expresamente discriminar por h¨¢bitos sociales como el de fumar, mientras que en pa¨ªses tan alejados culturalmente de aquel pa¨ªs americano como Suecia o Nueva Zelanda no se considera discriminatorio la exclusi¨®n de los fumadores. La decisi¨®n adoptada por la Organizaci¨®n Mundial de la Salud de excluir de su plantilla a los fumadores representa la consolidaci¨®n a nivel nada menos que internacional de este debate.

Desde el momento en que se evidencie progresivamente que los fumadores tienen un mayor ¨ªndice de absentismo y de propensi¨®n a enfermedades, que el coste de su protecci¨®n sanitaria a trav¨¦s de p¨®lizas privadas es m¨¢s alto y que tienden a ser menos productivos debido a interrupciones en el tiempo de trabajo, la tendencia a que las empresas empleen criterios selectivos al respecto parece imparable y ser¨¢ misi¨®n esencial de la ley establecer la extensi¨®n y los l¨ªmites de tales criterios.

En todo caso, como demuestran los meses transcurridos desde la entrada en vigor de la ley, estamos ante una prohibici¨®n de fumar en los centros de trabajo que, aun originando ciertas controversias entre empresas y trabajadores y ¨¦stos entre s¨ª, se va aplicando con normalidad, gracias tanto a una adecuada respuesta de la direcci¨®n de recursos humanos a las adaptaciones organizacionales que aquella prohibici¨®n ha requerido como al mismo sentido c¨ªvico de los propios trabajadores en su aplicaci¨®n. Sin embargo, tal prohibici¨®n, lejos de cerrar la cuesti¨®n del tabaquismo en las empresas, abre toda una serie de interrogantes que deberemos ir resolviendo gradualmente durante los pr¨®ximos a?os.

Salvador del Rey Guanter es catedr¨¢tico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Socio de Cuatrecasas.