Los intereses estrat¨¦gicos

En un proceso de concentraci¨®n empresarial de ¨¢mbito comunitario, confluyen las competencias supranacionales comunitarias y las de los Estados miembros, tal y como determina el Derecho comunitario originario, que integra, en un mismo plano, la compleja distribuci¨®n de competencias jur¨ªdico regulatorias en las que se asienta la construcci¨®n de la Uni¨®n Europea y su creciente grado de integraci¨®n.

Esto quiere decir que tan comunitarias son las normas -directivas, reglamentos, etc¨¦tera- que determinan las potestades de los ¨®rganos decisorios de la UE, como la normativa legal que determina las competencias de los Estados miembros. Ambos tipos de normas constituyen e integran la legislaci¨®n de la Uni¨®n Europea.

La desinversi¨®n en Ruhrgas era una condici¨®n material menor para E.ON

Era pues necesario, en la resoluci¨®n de la autorizaci¨®n de la OPA solicitada por E.ON a la CNE, encontrar un eficaz equilibrio entre las competencias supranacionales de la Comisi¨®n Europea, en el terreno de los mercados y la libre circulaci¨®n de capitales, con las competencias del Estado espa?ol en el terreno de la regulaci¨®n sectorial energ¨¦tica y la seguridad p¨²blica en materia de abastecimiento energ¨¦tico. Se trataba, en definitiva, de identificar un punto de encuentro que permitiera el juego de las competencias que corresponde ejercer a las instancias administrativas comunitarias y las que corresponden al Estado espa?ol sin la enervaci¨®n del juego y ejercicio de ninguna de ellas.

La b¨²squeda de este equilibrio, que no es otro que el respeto a la legislaci¨®n y a las normas aplicables, es la manera seria y rigurosa de defender, apoyar e impulsar la UE y su proceso de integraci¨®n econ¨®mica y pol¨ªtica.

Las propuestas contenidas en la ponencia sobre la que los consejeros de la CNE iniciaron las deliberaciones previas a la toma de decisiones, se han diferenciado de la resoluci¨®n finalmente aprobada por el Consejo de la CNE por la formulaci¨®n de condiciones suspensivas que ten¨ªan como objeto habilitar a E.ON para que Endesa pudiera mantener una relaci¨®n societaria accionarial directa o indirecta si la primera acabara convirti¨¦ndose en matriz de la segunda a resultas de la liquidaci¨®n de la OPA lanzada.

El problema de E.ON, en sus pretensiones de adquirir un paquete de control accionarial de Endesa, no procede -de ninguna manera- de ser una empresa energ¨¦tica con actividades en el concurrente terreno de la electricidad y el gas -respecto del que la Comisi¨®n Europea ha dictaminado en cumplimiento de la aplicaci¨®n de las funciones que le corresponden por el Derecho comunitario-. Tampoco provienen los problemas de E.ON AG -faltar¨ªa m¨¢s- de ser una empresa extranjera comunitaria. Muy al contrario, estos elementos constituyen el mejor aval para E.ON en sus pretensiones de controlar Endesa.

Ser¨ªa dif¨ªcil y errado negar que la presencia de empresas comunitarias en Espa?a y de empresas espa?olas en otros pa¨ªses de la Uni¨®n contribuye a la integraci¨®n europea, en cuyo proceso Espa?a debe y puede ser un actor dinamizador e impulsor, como as¨ª lo ha sido desde su incorporaci¨®n a la Uni¨®n.

La cuesti¨®n es que, muy recientemente (en 2004), el Bundeskartellamt (autoridad alemana de defensa de la competencia) prohibi¨® la fusi¨®n de E.ON con Ruhrgas, tras dictaminar que tal operaci¨®n constitu¨ªa una concentraci¨®n vertical y en conglomerado contraria a los principios que deben regir la defensa de la competencia. Y el Gobierno alem¨¢n, recurriendo a la potestad que la legislaci¨®n alemana le tiene conferida para defender intereses superiores de la naci¨®n alemana, en este caso sus intereses pol¨ªtico-energ¨¦ticos, anul¨® la decisi¨®n del Bundeskartellamt.

No es dif¨ªcil colegir, por consiguiente, que el complejo empresarial E.ON-Ruhrgas existe s¨®lo porque el Gobierno alem¨¢n le ha conferido un papel estrat¨¦gico relacionado con sus competencias sobre la seguridad p¨²blica en materia de abastecimiento energ¨¦tico.

El problema, pues, de E.ON, proviene de haber sido constituida, en su actual estructura corporativa, en un instrumento del Gobierno alem¨¢n para el ejercicio de las competencias que leg¨ªtimamente le corresponde ejercer. ?ste y no otro es el problema de E.ON. Sus circunstancias corporativas colisionan frontalmente con las competencias que, en la misma materia y con soporte en la misma legislaci¨®n comunitaria y estatal, corresponden al Estado espa?ol en relaci¨®n con los intereses pol¨ªtico-energ¨¦ticos de Espa?a. Efectivamente, el Estado espa?ol, en el ejercicio de sus competencias comunitarias en la materia, encontrar¨¢ dificultades ante la situaci¨®n de que la principal empresa de referencia energ¨¦tica espa?ola quede subsumida y en situaci¨®n subsidiaria de una empresa, E.ON AG, que es instrumento de la preservaci¨®n de intereses extra?os a los leg¨ªtimos intereses energ¨¦ticos espa?oles que deben ser preservados por el Estado espa?ol a trav¨¦s de sus correspondientes instituciones, entre ellas la CNE, seg¨²n determina la legislaci¨®n espa?ola y comunitaria.

Por consiguiente, entre las propuestas que fueron sometidas a la consideraci¨®n del Consejo de la CNE por la ponencia, se inclu¨ªa la condici¨®n de que E.ON AG revirtiera su concentraci¨®n con Ruhrgas, ¨²nico medio para que E.ON pudiera eliminar por s¨ª misma su naturaleza corporativa anticompetitiva, tal y como dictamin¨® el Bundeskartellamt al prohibir su fusi¨®n con Ruhrgas, desembaraz¨¢ndose al tiempo de las obligaciones de servicio p¨²blico que le fueron impuestas por el Gobierno alem¨¢n.

E.ON AG, en su configuraci¨®n corporativa actual, es presa, en mi opini¨®n, de una incompatibilidad jur¨ªdico regulatoria de naturaleza esencial para ejercer actividades relacionadas con la garant¨ªa del abastecimiento y la seguridad del suministro energ¨¦tico a trav¨¦s del control de la principal empresa incumbente espa?ola, Endesa. As¨ª se desprende de la legislaci¨®n europea que debe ser aplicada, y cuyo respeto constituye la mejor y m¨¢s eficaz defensa de la Uni¨®n.

El Estado espa?ol no puede compartir su obligaci¨®n de preservar los leg¨ªtimos intereses de los ciudadanos espa?oles, reconducibles a la seguridad p¨²blica en materia de abastecimiento energ¨¦tico, con la misma obligaci¨®n del Estado alem¨¢n en relaci¨®n con los intereses pol¨ªtico-energ¨¦ticos alemanes, y menos en condiciones de subsidiaridad. Debe, eso s¨ª, coordinar sus pol¨ªticas en la materia con otros Estados miembros y buscar y proponer soluciones para que las actuales competencias de los Estados en esta materia puedan constituirse en competencia de las instancias comunitarias para fortalecer la seguridad europea en el suministro energ¨¦tico, incluso con el concurso de un regulador energ¨¦tico europeo que finalmente pudiera homogeneizar mercados y seguridad energ¨¦tica desde un criterio com¨²n.

Pues bien, la venta de Ruhrgas por E.ON hubiera habilitado completamente a Endesa para quedar integrada en el Grupo E.ON preservando su integridad y estructura empresarial en mayor medida que la que resultar¨¢ como consecuencia del mantenimiento por E.ON de responsabilidades de servicio p¨²blico estrat¨¦gico en Alemania bajo supervisi¨®n del Gobierno alem¨¢n, tal y como ya apunta la resoluci¨®n que finalmente ha sido adoptada por la CNE. La habilitaci¨®n de E.ON AG por este medio -completamente sometida a la voluntad de la propia empresa- hubiera permitido el completo juego y la completa compatibilidad entre los intereses generales que deben ser preservados y la libre circulaci¨®n de capitales.

Ha sido objetado que la condici¨®n suspensiva de desinversi¨®n en Ruhrgas constitu¨ªa para E.ON un veto encubierto. Y nada m¨¢s lejos de la realidad. Ruhrgas, medida por el valor en libros de sus activos, es casi tres veces menor que Endesa y representar¨ªa s¨®lo un 13% del total de activos resultante de la suma de los activos consolidados de E.ON AG y Endesa.

Se trata pues, tal condici¨®n, de una condici¨®n menor desde el punto de vista material. Pero ante esta evidencia, se ha seguido objetando, sin embargo, que la importancia de Ruhrgas es "estrat¨¦gica" para E.ON y para Alemania, y que es esta dimensi¨®n del asunto la que debe ser contemplada y no la estrictamente material.

Y s¨ª. As¨ª es. Y aqu¨ª radica, precisamente, la legitimidad y necesidad de la condici¨®n propuesta por la ponencia al pleno del Consejo de la CNE. No hab¨ªa mejor argumento para apoyar la condici¨®n de venta de Ruhrgas por E.ON AG que la propia objeci¨®n esgrimida y que, finalmente, ha sido, parad¨®jicamente, la causa de su no aceptaci¨®n por el resto del Consejo de la CNE.

Jorge Fabra Utray es economista, doctor en Derecho y consejero de la CNE.