Implicaciones del procedimiento abierto a Microsoft

Durante d¨¦cadas, el software se consider¨® "propietario", en el sentido de que el c¨®digo fuente permanec¨ªa completamente oculto y, por tanto, no pod¨ªa ser copiado o usado sin el pago. El advenimiento masivo de Internet a la vida cotidiana de cada vez m¨¢s ciudadanos propuls¨® en paralelo una filosof¨ªa de creaci¨®n de software basado en c¨®digos abiertos con el objetivo de que los programadores pudieran compartir sus investigaciones y resultados. Naci¨® as¨ª el movimiento de Software Libre (free software) y el denominado Open Source. La ambig¨¹edad del t¨¦rmino free en ingl¨¦s, que podemos traducir indistintamente por libre o gratuito, llev¨® a muchas confusiones y malentendidos. La distinci¨®n entre est¨¢s dos orientaciones caus¨® problemas en la comunidad de desarrolladores. Por ello, la Free Software Foundation estableci¨® en unas notas con las que defin¨ªa qu¨¦ era el 'software libre': libertad de ejecuci¨®n del programa, libertad para estudiar c¨®mo funciona el programa y adaptarlo a necesidades particulares, libertad de redistribuci¨®n de copias, libertad para mejorar el programa y hacer p¨²blicas las modificaciones. Su sentido original por tanto es de libertad y no el de gratuidad: su elemento clave el acceso al c¨®digo fuente del programa. De este ¨¢mbito ha surgido el movimiento Open Source cuyo objetivo es fomentar que se compartan los c¨®digos para mejora del producto final. En expresi¨®n repetida por los seguidores de este Movimiento: "Given enough eyeballs, all bugs are shallow", que podr¨ªamos traducir por "si ponemos suficientes ojos, todos los fallos se allanar¨¢n".

"Para la comisaria la innovaci¨®n introducida no tiene la suficiente entidad como para justificar la cuant¨ªa del precio exigido"

Bajo estos criterios, las acciones relacionadas con el c¨®digo abierto son realmente constructivas y sirven, como la pr¨¢ctica ha demostrado, de impulso a uno de los pilares b¨¢sicos de la Sociedad de la Informaci¨®n: el software como la "inteligencia" de la comunicaci¨®n y el conocimiento. Sin embargo, al amparo de todo este movimiento y tergiversando sus objetivos, ha surgido una tendencia, m¨¢s ideol¨®gica que t¨¦cnica, en la que subyace una pretensi¨®n ajena a todo el proceso de mejora que implica la comunidad de c¨®digo. La pretensi¨®n en definitiva de abolir el concepto de propiedad privada. Lo cierto es que, aunque minoritaria, esta corriente goza de cierto predicamento en algunos sectores, a veces, y en el mejor de los casos, m¨¢s por puro romanticismo, que como resultado de una seria reflexi¨®n. No debe descartarse que, incluso, haya logrado generar un clima con capacidad para condicionar, aunque sea tangencialmente, a instituciones p¨²blicas de probada racionalidad como la Comisi¨®n Europea y propiciar as¨ª ataques injustificados o desproporcionados contra quienes, leg¨ªtimamente, protegen sus invenciones y su propio modelo de negocio. Desde luego, la ¨²ltima intervenci¨®n de dicha Comisi¨®n con respecto a Microsoft, el gigante del software propietario, arroja alg¨²n fundamento a la sospecha enunciada.

En efecto, recientemente la comisaria Europea de Competencia, Neelie Kroes, ha amenazado a Microsoft con la imposici¨®n de sanciones millonarias. Considera Kroes que la multinacional est¨¢ cobrando un precio excesivo por la tecnolog¨ªa que permite a servidores no basados en el sistema operativo Microsoft trabajar en servidores que utilizan dicho sistema. Para la comisaria la innovaci¨®n introducida no tiene la suficiente entidad como para justificar la cuant¨ªa del precio exigido.

Esta consideraci¨®n muestra varios puntos flacos. En primer lugar, la sede desde la que se acusa a Microsoft no parece la m¨¢s adecuada para juzgar cu¨¢ndo un software introduce innovaciones relevantes o no. No olvidemos que la Comisi¨®n Europea en este sector tiene que resolver sobre procedimientos concernientes a actividades que vayan contra la libre competencia, por lo que, en principio, el asunto relativo a las innovaciones es un tanto colateral en relaci¨®n con el fondo de la cuesti¨®n. El problema no es realmente el precio que se cobra por el software, sino la posici¨®n monopol¨ªstica que una empresa ocupa en el mercado. En segundo lugar, la valoraci¨®n sobre los programas inform¨¢ticos y su innovaci¨®n le corresponde a las oficinas de patentes. A este respecto, se a?ade una nueva cuesti¨®n: existen diferentes criterios sobre patentes o modelos de utilidad entre, por ejemplo, Estados Unidos y Europa. Por ¨²ltimo, y como extremo m¨¢s importante, tambi¨¦n existe a mi juicio un grave problema de indefensi¨®n para Microsoft, ya que debe ser ante los tribunales donde se dilucide si existe o no innovaci¨®n relevante en el software. Incluso considerando que la Comisi¨®n fuera competente, su forma de actuaci¨®n seguir¨ªa creando mucha inseguridad, pues no dice ni justifica en ning¨²n momento cu¨¢l es el nivel de innovaci¨®n que se considere ¨®ptimo, ni el precio que habr¨ªa de ponerse a la misma.

Desde el diario The Wall Street Journal se ha se?alado que el elemento que influye m¨¢s poderosamente en la postura de la Comisi¨®n es su preferencia por el software de c¨®digo abierto que lleva a cabo funciones similares al de Microsoft sin coste alguno o con un coste sensiblemente menor. Si esto fuera as¨ª la autoridad europea estar¨ªa haciendo gala de un interpretaci¨®n incompleta o inexacta de lo que supone el software de c¨®digo abierto, tal y como se ha se?alado al inicio. El hecho de que una empresa ceda la utilizaci¨®n de un software que ha desarrollado gratuitamente, no significa que otra no cobre por una licencia que es de su propiedad y por la que ha tenido que llevar un considerable esfuerzo de investigaci¨®n.

Tambi¨¦n se destaca por los editorialistas del diario anteriormente citado que en el presente procedimiento contra Microsoft subyace la tendencia a "castigar" al gigante del mercado inform¨¢tico por el mero hecho del tama?o alcanzado. De este modo, se estar¨ªa estableciendo la presunci¨®n de que toda posici¨®n de dominio en el mercado es producto de maniobras contrarias a las normas sobre libre competencia y causa de las mismas. Lo cierto es que la regulaci¨®n sobre libre competencia no ampara semejante presunci¨®n. La hegemon¨ªa en el mercado es un objetivo absolutamente l¨ªcito. No lo es el abuso que se haga de esa posici¨®n de liderazgo. Un abuso que en todo caso debe probarse por quien lo denuncie.

En definitiva, el expediente abierto contra Microsoft puede traer consigo un conjunto de consecuencias que, como se ha visto, ir¨ªan m¨¢s all¨¢ del ¨¢mbito de un mero procedimiento sancionador, pues, entre otras, est¨¢n en juego materias fundamentales como la definici¨®n del ¨¢mbito de las funciones que le corresponden a la Comisi¨®n Europea en esta materia, la aplicaci¨®n e interpretaci¨®n del derecho de la competencia ante las grandes compa?¨ªas y el sentido que deba darse al software de c¨®digo abierto.

Javier Cremades es abogado y presidente del Foro Iberoamericano de la Propiedad Intelectual.