Gu¨ªa digital para el usuario despistado
Lo que exponemos de nuestra vida a trav¨¦s de las redes sociales, las aplicaciones, los foros o los chats ?son pruebas v¨¢lidas para sancionar o despedir a un trabajador?
No deja de resultar sorprendente la facilidad con la que una curiosidad insatisfecha y un mero golpe de "click" pueden convertir la exhibici¨®n de la vida personal en el entorno digital en una evidencia insalvable en el marco de un conflicto laboral.
Obviamente, esto hace referencia al examen que con m¨¢s frecuencia nuestros tribunales se ven obligados a realizar sobre la aportaci¨®n de prueba documental que tiene como origen las redes sociales de los trabajadores.
No nos enga?emos. Las redes sociales, las aplicaciones, los foros y los chats colonizan nuestra vida. Y lo hacen de una manera tan invasiva que, casi sin darnos cuenta, tenemos "colgada" nuestra vida en Google o Yahoo, por mucho que la Agencia Espa?ola de Protecci¨®n de Datos invoque al tan consabido "derecho al olvido".
En cualquier caso, rara es la semana en la que no tenemos nuevas noticias o, incluso, situaciones parad¨®jicas que surgen del ejercicio de la profesi¨®n. A trav¨¦s de ellas no podemos menos que asombrarnos del despiste o de la astucia ¨Cseg¨²n el caso- que se exhiben en el marco de las relaciones laborales.
Todos tenemos nuestra an¨¦cdota favorita. Aquella que contamos y repetimos infinidad de veces. Personalmente, debo confesar que la que encabeza mi lista es la referida a una empleada que solicit¨® un permiso para realizar la mudanza de su domicilio y que fue sorprendida ¨Ccuenta de Instagram mediante- tomando el sol en una paradis¨ªaca playa, jact¨¢ndose en su perfil de haberse burlado de su superiora a la que calificaba de no ser precisamente muy sagaz. Brillante.
Sin embargo, un supuesto como el anterior, plantea una multitud de dudas y preguntas. El qu¨¦, c¨®mo, cu¨¢ndo, por qu¨¦... Esto deja paso a preguntas como: ?Perfil abierto o cerrado? ?Es de libre acceso? ?Te ha agregado ¨¦l? Estos interrogantes suscitan importantes cuestiones que es conveniente aclarar, antes de plantearse medidas de corte m¨¢s o menos severo.
Aparte de esto cabe preguntarse ?hasta qu¨¦ punto es grave la conducta digital del empleado? ?Tiene consecuencias? ?El comportamiento "digital" pertenece a su intimidad?
No podemos olvidar que se encuentran en juego el derecho a la intimidad y a la propia imagen e incluso el secreto de las comunicaciones, lo que aconseja analizar adecuadamente el caso concreto y valorar si realmente es conveniente adoptar alguna medida. Afortunadamente, nuestros tribunales han venido trazando la senda a seguir en la forma, sin perjuicio de que en ocasiones la decisi¨®n sobre las potenciales consecuencias pueda resultar m¨¢s o menos sorprendente.
Lo que s¨ª est¨¢ bastante claro es que la aceptaci¨®n expresa por parte del usuario de la existencia de un perfil digital libre, o en el que no es necesaria contrase?a, faculta al empresario para utilizar los contenidos incluidos en el mismo.
As¨ª, el Tribunal Superior de Justicia de Andaluc¨ªa, en su sentencia de fecha 29 de octubre de 2015, estim¨® que el acceso a un perfil abierto de Facebook por los compa?eros de trabajo de una empleada era leg¨ªtimo, ya que no exist¨ªan trabas al mismo. El hecho de que hubiera fotos de menores en ese perfil se estim¨® irrelevante, ya que eran los propios padres de los menores los que hab¨ªan colgado dichas fotos.
Igual criterio tuvo el Tribunal Superior de Justicia de Arag¨®n en su sentencia de fecha 18 de mayo de 2016, cuando consider¨® que los mensajes, vejatorios y ofensivos, vertidos en un perfil abierto de Facebook, no pertenec¨ªan a la esfera de la intimidad de la trabajadora. ?El motivo? Los hab¨ªa divulgado de forma notoria y sin limitaciones.
Ni tan siquiera es necesario que el mensaje sea p¨²blico. El Tribunal Superior de Justicia de La Rioja ¨Csentencia de 22 de enero de 2016- estim¨® que el mero env¨ªo de un mensaje a un compa?ero v¨ªa Whatsapp, en el que se insultaba a aquel, era prueba suficiente y no constitu¨ªa una vulneraci¨®n del secreto a las comunicaciones.
Por tanto...?es suficiente dicha prueba para sancionar o despedir a un trabajador? Llegados a este punto, es d¨®nde el asunto se torna m¨¢s intrincado.
Recientemente hemos conocido que el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en su sentencia de 23 de marzo de 2017 ha declarado la improcedencia del despido de un trabajador que insult¨® a sus superiores v¨ªa Facebook por haberle negado un permiso para asistir al entierro de un familiar, calificando su actitud como desahogo ante la situaci¨®n generada y que en ning¨²n momento existi¨® intenci¨®n de faltar al respeto al empleador.
Igualmente llamativo es el caso examinado en la sentencia de 30 de enero de 2017 por el Tribunal Superior de Justicia de Catalu?a, en el que se declaraba procedente el despido de una empleada de una residencia para ancianos que en el marco de un conflicto laboral acus¨® ¨Cv¨ªa Facebook del sindicato del que era afiliada- a su empleadora de maltratar a los residentes. El Tribunal entendi¨® que dicha afirmaci¨®n implicaba un evidente descr¨¦dito para la empresa y estim¨® que no estaba amparada en la libertad de expresi¨®n y no se trataba de una represi¨®n empresarial por raz¨®n del conflicto que sosten¨ªa con aquella.
Ambos casos, cuentan con unos hechos m¨¢s o menos an¨¢logos, pero con resultado diferente. Parece evidente que la intenci¨®n o el ¨¢nimo de injuriar y calumniar pesa y mucho a la hora de inclinar la balanza en uno u otro sentido. Igualmente, tiene evidente peso la actitud del trabajador, sobre todo si constituye un incumplimiento de los deberes b¨¢sicos del contrato de trabajo. Es decir, lo que se entiende por trasgresi¨®n de la buena fe contractual, recogida en el art¨ªculo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores.
En este caj¨®n de sastre, caben actos en los que media una infracci¨®n m¨¢s que notoria de los deberes b¨¢sicos del contrato de trabajo como, por ejemplo, prestar servicios para terceras empresas o propias estando en situaci¨®n de baja m¨¦dica. Actuaciones que no haber sido publicitados por sus autores en las redes sociales, habr¨ªan permanecido ocultos y a la espera de ser descubiertos por una acci¨®n fortuita o, incluso, de no ser descubiertos nunca.
Sin duda, la cautela y la prudencia en el ¨¢mbito digital resultan cada vez m¨¢s necesaria. La propaganda que pueda realizarse de nuestras infracciones es gratuita y puede convertirnos en v¨ªctimas indeseadas de nuestro propio autobombo. Aunque a la vista de los hechos que vemos a diario, quiz¨¢ alguien pueda plantearse qui¨¦n es de verdad la v¨ªctima.
Pero esa es otra historia, que analizaremos en otra ocasi¨®n.
Luis S¨¢nchez Qui?ones y Santiago Zamora, abogados del Departamento de Derecho Laboral de Ontier
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