Claves legales para una adecuada gesti¨®n de la empresa familiar
Tanto la empresa como la familia son entidades cambiantes, por lo que las decisiones adoptadas en un momento determinado puedan resultar, transcurrido un tiempo, obsoletas, insuficientes o inservibles y conviene revisarlas.
Se ha escrito mucho sobre la empresa familiar; tanto, que en la actualidad parece dif¨ªcil pensar en un art¨ªculo que aporte alguna novedad de car¨¢cter t¨¦cnico. Sin embargo, ello no debe hacer pensar que no convenga llamar la atenci¨®n sobre la necesidad de revisar con cierta periodicidad en qu¨¦ punto exacto est¨¢n tanto la empresa familiar como la familia empresaria.
En efecto, empresa y familia son entidades esencialmente cambiantes y eso hace que las decisiones adoptadas en un momento determinado puedan resultar, transcurrido un tiempo, obsoletas o insuficientes o directamente inservibles debido a los cambios que se hayan ido produciendo en las distintas esferas de relaciones y actuaciones (adem¨¢s, l¨®gicamente, de las modificaciones que experimente la normativa aplicable). Es decir, las necesidades y problem¨¢tica de una empresa familiar cuando est¨¢ en primera generaci¨®n (los fundadores de la empresa familiar son los socios y directivos de ¨¦sta), son muy diferentes de las que tendr¨¢ cuando est¨¦ en segunda, tercera y sucesivas generaciones, las cuales a su vez son diferentes entre s¨ª.
En cuanto a cu¨¢l es el momento en que la revisi¨®n deba tener lugar, caben dos posibilidades: que se produzca un hecho perfectamente identificado que altere de forma significativa las condiciones existentes (por ejemplo, la jubilaci¨®n del fundador y el relevo generacional en la gesti¨®n del negocio); o, sin esperar a que esta circunstancia se d¨¦, por per¨ªodos preestablecidos (trienales, quinquenales, etc.) para verificar que no se ha producido ning¨²n cambio relevante al que la empresa familiar tenga que adaptarse y que haya pasado desapercibido.
A continuaci¨®n daremos un r¨¢pido repaso a algunas materias que deber¨ªan ser revisadas regularmente para cerciorarse de que la situaci¨®n es adecuada o, en caso contrario, amoldarse a las circunstancias actuales.
Fiscalidad
El tratamiento tributario de las empresas familiares, al que nos referiremos como R¨¦gimen fiscal de la empresa familiar, es en toda Espa?a ciertamente ventajoso, y m¨¢s a¨²n en algunas comunidades aut¨®nomas. Se materializa en tres impuestos: el Impuesto sobre el Patrimonio (en lo sucesivo, IP), el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (en adelante, ISD) y el Impuesto sobre la Renta de las Personas F¨ªsicas.
Con car¨¢cter general, la aplicaci¨®n del r¨¦gimen fiscal de la empresa familiar requiere el cumplimiento de determinados requisitos (porcentaje m¨ªnimo de participaci¨®n en el capital; desempe?o de funciones directivas por parte de alguno de los miembros de la familia; percepci¨®n de una retribuci¨®n que supere ciertos umbrales por el desempe?o de dichas funciones, etc.). Y estos requisitos normalmente se cumplir¨¢n en el momento en que se organiza el patrimonio empresarial, pero pueden dejar de cumplirse con el transcurso del tiempo (por ejemplo, porque la persona que cumpl¨ªa el requisito de la percepci¨®n de retribuci¨®n se jubile y nadie ocupe su lugar en esa sociedad). Y lo que es peor: este hecho puede pasar inadvertido, por lo que lamentablemente no es extra?o descubrir que en el momento de la sucesi¨®n los requisitos no se cumplen y los herederos no pueden acceder al r¨¦gimen fiscal de la empresa familiar.
Por otra parte, apunt¨¢bamos que el r¨¦gimen fiscal de la empresa familiar requiere "con car¨¢cter general" el cumplimiento de los requisitos legales. Pero excepcionalmente, en algunas comunidades aut¨®nomas (se?aladamente Madrid) el IP y el ISD a favor de hijos y nietos son particularmente favorables, por lo que, como problema adicional al anterior, se est¨¢ produciendo una considerable relajaci¨®n en el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la exenci¨®n en el IP y a la consiguiente bonificaci¨®n en el ISD. Ello puede desembocar en que, en caso de darse una modificaci¨®n normativa a nivel estatal que modifique el statu quo actual (posibilidad que a medio plazo no puede en modo alguno descartarse), haya empresas familiares que no cumplan los requisitos para la exenci¨®n en el IP y se vean en la necesidad de hacer r¨¢pidas maniobras para adaptarse a la Ley, maniobras que pueden ser discutidas por la Administraci¨®n Tributaria por considerarlas artificiosas y que podr¨ªan originar litigios tan costosos como innecesarios, y siempre de incierto resultado.
Laboral
En este ¨¢mbito conviene verificar que, por una parte, los trabajadores que pertenezcan a la familia (participen o no en el capital social) est¨¢n dados de alta en el r¨¦gimen de la Seguridad Social que les corresponda. Asimismo, resulta importante que los contratos y pactos existentes reflejen con exactitud las funciones desempe?adas, las responsabilidades asumidas, la retribuci¨®n correspondiente, etc. Y la revisi¨®n peri¨®dica de todos estos extremos permitir¨¢ comprobar si contin¨²an vigentes o se han quedado desfasados por la evoluci¨®n de las circunstancias.
Patrimonial
Es importante tambi¨¦n examinar regularmente el testamento y los pactos econ¨®micos matrimoniales, en su caso, as¨ª como la pol¨ªtica de dividendos, que suele ser de gran importancia para los socios familiares no implicados en la gesti¨®n del negocio.
Y es asimismo muy relevante confirmar que no se est¨¢ produciendo confusi¨®n de patrimonios, pues no es inusual que el empresario (sobre todo las primeras generaciones) utilice indistintamente su patrimonio personal y el de la empresa familiar para fines particulares y empresariales, pr¨¢ctica que en caso de inspecci¨®n tributaria ser¨¢ con toda seguridad un foco de problemas.
?mbito societario, pactos de los socios
En el ¨¢mbito societario debe valorarse si las circunstancias sobrevenidas aconsejan una modificaci¨®n de los estatutos sociales o la formalizaci¨®n (o modificaci¨®n si ya existiera) de pactos de socios relativos a determinadas materias que no puedan acceder al Registro Mercantil por v¨ªa estatutaria o a los que los socios prefieran no dar publicidad registral.
Incluso ser¨¢ recomendable valorar si conviene modificar la estructura societaria de la empresa familiar para organizarla, por ejemplo, bajo una sociedad holding o incluso, en generaciones m¨¢s avanzadas, constituyendo una entidad holding por cada rama familiar.
Financiero
Si la empresa familiar se encuentra en sus primeras etapas (primera-segunda generaci¨®n), obtendr¨¢ su financiaci¨®n normalmente a trav¨¦s de los socios o mediante endeudamiento bancario; pero cuando el negocio est¨¦ m¨¢s maduro, no pueden descartarse alternativas de financiaci¨®n como la cotizaci¨®n en la Bolsa o en el Mercado Alternativo Burs¨¢til o, incluso, la entrada de una Sociedad de Capital Riesgo en el capital de la compa?¨ªa.
Protocolo Familiar
El protocolo familiar es, por excelencia, el pacto de los miembros de las familias propietarias de una empresa familiar.
Es importante comprender que el protocolo familiar no siempre es necesario ni conveniente que exista. Tiene su momento; y lo mismo que hacerlo demasiado pronto entra?a el riesgo de que se convierta en papel mojado (ya que ser¨¢ un documento al que los miembros de la familia no le dar¨¢n valor al no reconocerlo como necesario), hacerlo demasiado tarde puede resultar inviable o in¨²til si se ha producido un deterioro importante e irreversible de las relaciones familiares.
La utilidad del protocolo radica, fundamentalmente, en que obliga a plantearse los problemas antes de que surjan y a adoptar de com¨²n acuerdo, y "en fr¨ªo", soluciones para ellos, lo que normalmente facilitar¨¢ la toma de decisiones ecu¨¢nimes y objetivas, al no verse este proceso afectado por el apasionamiento y las tensiones afectivas que pueden aflorar cuando el problema se materialice.
Una vez formalizado un protocolo familiar, es muy aconsejable comprometerse a revisarlo cada cierto tiempo, pues aparte de que ser¨¢ conveniente que las generaciones posteriores se vayan incorporando al mismo al cumplirse alg¨²n hito (mayor¨ªa de edad, finalizaci¨®n de los estudios, entrada en el accionariado de la compa?¨ªa, etc.), los firmantes deben verificar si los acuerdos existentes resuelven satisfactoriamente los posibles problemas o si los mismos han quedado obsoletos y se deben adaptar a la nueva realidad. Asimismo, se deber¨¢ valorar si alg¨²n problema que en el pasado no se abord¨® por considerarse innecesario, debe ser ya abordado y regulado por primera vez en el protocolo (por ejemplo el r¨¦gimen de incorporaci¨®n de los familiares a la empresa como trabajadores, porque las generaciones afectadas eran a¨²n ni?os peque?os cuando se formaliz¨® el protocolo original).
Como se ve, son numerosas las materias que conviene examinar cada cierto tiempo para evitar desagradables sorpresas y para cerciorarse de que los pactos y mecanismos vigentes resultan adecuados y eficientes y sobre todo, si todos los miembros de la familia empresaria los tienen presentes y los consideran vigentes.
Javier Lucas Nieto, Socio Director del ?rea de Derecho Tributario de Ceca Mag¨¢n Abogados
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