El laberinto de la sustracci¨®n de menores
El aumento de las parejas mixtas y la facilidad de los movimientos transfronterizos, dificultan la erradicaci¨®n de un fen¨®meno que crece, y respecto del cual hay un gran desconocimiento
Hace unas semanas se hizo p¨²blico el escrito de acusaci¨®n en que la Fiscal¨ªa solicitaba 5 a?os de prisi¨®n para Juana Rivas por dos delitos de sustracci¨®n de menores por la retenci¨®n de sus dos hijos el pasado verano. Este caso, con cinco resoluciones judiciales dictadas desde que se inici¨® hace m¨¢s de a?o y medio, y varios procesos civiles y penales abiertos en Italia y Espa?a, ha puesto de manifiesto la complejidad de estos procesos, as¨ª como el debate y la alarma social que generan estas situaciones.
No estamos, sin embargo, ante un caso excepcional. Se trata de una m¨¢s de los cerca de 2000 sustracciones internacionales de menores que se producen anualmente en Europa. Seg¨²n datos del Parlamento Europeo, unos 1800 ni?os son sustra¨ªdos cada a?o de su lugar de residencia dentro de la UE. En Espa?a, en el a?o 2015, 140 menores fueron trasladados il¨ªcitamente a Espa?a; y en el lado opuesto, nuestro pa¨ªs tuvo que reclamar la restituci¨®n de 171 menores.
Nos encontramos ante uno fen¨®meno de enorme complejidad, por el trascendental bien cuya protecci¨®n reclama, por el elemento transfronterizo que presenta, y por el complejo sistema de normas que lo regula. Se trata, adem¨¢s, de un fen¨®meno respecto del cual existe un gran desconocimiento, no s¨®lo en cuanto a las consecuencias jur¨ªdicas que conlleva, sino incluso en lo que al concepto mismo de sustracci¨®n se refiere. Carolina Mar¨ªn Pedre?o, socia del despacho ingl¨¦s Dawson Cornwell, lleva 14 a?os trabajando en esta materia, y destaca la importancia de aumentar la formaci¨®n a los profesionales e informaci¨®n a los padres: "Muchos casos que constituyen sustracci¨®n no se denuncian por desconocimiento, tanto de padres como de los profesionales, de que, en ese supuesto concreto, es posible solicitar la restituci¨®n".
A la confusi¨®n en torno al fen¨®meno de la sustracci¨®n de menores contribuye, sin duda, el hecho de que las normas que establecen el marco regulatorio en esta materia son un convenio internacional, el Convenio de la Haya de 1980, y un Reglamento europeo, el Reglamento 2201/2003 , a los que remite nuestra normativa, que contempla b¨¢sicamente aspectos procesales.
?Cu¨¢ndo estamos ante un supuesto de sustracci¨®n internacional, y c¨®mo puede reaccionar el progenitor afectado?
La primera idea que hay que desterrar es que s¨®lo puede cometer sustracci¨®n el progenitor que tiene un r¨¦gimen de visitas en el marco de una pareja divorciada. Puede ser progenitor sustractor, a efectos civiles, cualquiera de los dos progenitores, tanto si est¨¢n casados, como si est¨¢n divorciados o separados, porque la decisi¨®n sobre el lugar de residencia del menor necesita, siempre y en todo caso, del consentimiento de ambos.
Existe sustracci¨®n internacional, por tanto, cuando un menor es trasladado desde su lugar de residencia a otro pa¨ªs, por un progenitor sin el consentimiento del otro o sin la debida autorizaci¨®n judicial. Tambi¨¦n es sustracci¨®n la retenci¨®n de un menor con negativa de devolverlo a su pa¨ªs de residencia.
Ante una sustracci¨®n, lo primero es solicitar el retorno inmediato del menor al pa¨ªs de residencia, para lo cual nuestra legislaci¨®n prev¨¦ un procedimiento urgente, establecido en los art¨ªculos 778 qu¨¢ter a 778 sexies de la Ley de enjuicimiento civil, que ha de tener una duraci¨®n m¨¢xima de seis semanas. Pero adem¨¢s desde el a?o 2002, la sustracci¨®n de menores puede ser constitutiva de delito, de manera que puede iniciarse tambi¨¦n un proceso penal por estos hechos.
?Cu¨¢l es la raz¨®n de ser de la restituci¨®n inmediata?
La persona que traslada al menor, lo hace en la confianza de lograr de las autoridades del pa¨ªs al que el menor ha sido llevado el derecho de custodia. Pretende legalizar la situaci¨®n de hecho que acaba de crear, vulnerando el derecho de custodia del otro progenitor. Y esto es precisamente lo que pretende evitar el Convenio, devolviendo al menor al lugar en que resid¨ªa para que sean sus Tribunales los que decidan el mejor r¨¦gimen de custodia para el menor, entre otras razones, porque es all¨ª donde se encuentran todos los medios de prueba necesarios para adoptar la decisi¨®n (informes escolares, m¨¦dicos, de servicios sociales...). El objetivo es velar por el respeto de los derechos de custodia y de las normas internacionales que establecen reglas claras en materia de competencia.
Sin embargo, el tiempo juega a favor del progenitor sustractor, ya que, con el transcurso del tiempo el menor se va integrando en el nuevo medio y, si ha pasado un a?o desde la sustracci¨®n, el Convenio permite a los Tribunales del pa¨ªs donde el menor est¨¢ siendo retenido, valorar este dato y decidir la no restituci¨®n. "El tiempo es clave", se?ala Carolina Mar¨ªn, "por eso es importante solicitar la restituci¨®n en cuanto exista sospecha de sustracci¨®n. No es extra?o que el progenitor sustractor utilice estrategias para retrasar el inicio del proceso, y que el paso del tiempo favorezca sus pretensiones".
?Qu¨¦ ocurre en los supuestos de violencia de g¨¦nero?
El Convenio contempla como excepci¨®n a la restituci¨®n inmediata del menor, el riesgo de que ¨¦sta lo exponga a un peligro f¨ªsico o ps¨ªquico. En palabras de Isidro Ni?erola Torres, tambi¨¦n abogado de la firma Dawson Cornwell, "la luz del Convenio es el retorno inmediato del menor, pero tambi¨¦n tiene como objetivo principal proteger su bienestar, por lo que aquellas circunstancias que sean contraproducentes para su integridad podr¨ªan justificar su no retorno". Pero este riesgo, se?ala Carolina, "ha de ser actual, ha de ser probado, y el sustractor ha de demostrar que ha solicitado protecci¨®n en el pa¨ªs de residencia".
Es sin duda, ¨¦sta, una de las situaciones m¨¢s delicadas a la hora de decidir un retorno. En el marco de la Conferencia de la Haya se ha tratado este problema en varias comisiones especiales, y en la actualidad se est¨¢ trabajando en unas gu¨ªas pr¨¢cticas, con el objetivo de unificar la pr¨¢ctica entre todos los pa¨ªses firmantes del Convenio.
En cualquier caso, la decisi¨®n de retorno no significa que el menor vaya a quedar bajo el cuidado del progenitor que presuntamente supone un riesgo para ¨¦l, sino que ser¨¢n los Tribunales del lugar de residencia los que decidir¨¢n lo mejor para el bienestar del ni?o.
?Cu¨¢ndo la sustracci¨®n es constitutiva de delito?
Nuestro legislador introdujo el delito de sustracci¨®n de menores en el a?o 2002. El Convenio de la Haya no exige la tipificaci¨®n de este hecho como delito, siendo opci¨®n de cada Estado contemplar o no la regulaci¨®n penal.
El delito de sustracci¨®n de menores, recogido en el art¨ªculo 225 bis del C¨®digo Penal, conlleva penas de prisi¨®n de dos a cuatro a?os, y, para que exista, se exige un requisito que no se contempla a efectos del Convenio de la Haya: la existencia de una resoluci¨®n judicial o administrativa que atribuya el r¨¦gimen de guarda y custodia a uno de los progenitores, y sea este r¨¦gimen el que se incumpla.
As¨ª lo ha venido interpretando la jurisprudencia de forma constante. Con una excepci¨®n: la sentencia de la Audiencia Nacional 10/2016 de 15 de marzo, que, con apoyo en el Convenio de la Haya, y apart¨¢ndose de la l¨ªnea jurisprudencial existente, considera que puede ser sujeto activo del delito el progenitor custodio.
En cualquier caso, es opini¨®n general que el recurso al proceso penal ha de ser residual y reservado para los supuestos m¨¢s graves, ya que puede resultar, en la mayor¨ªa de los casos, desproporcionado, adem¨¢s de que en nada ayuda a la b¨²squeda del bienestar del menor que ha sido sustra¨ªdo.
Lo que resulta claro es que, producida la sustracci¨®n, el da?o est¨¢ hecho, por lo que se insiste en la importancia de actuar en un momento anterior, fortaleciendo la cooperaci¨®n entre Estados para asegurar el desplazamiento de los menores en visitas transfronterizas y regulando los reg¨ªmenes de custodia y visitas de los hijos menores teniendo presente el componente transnacional.
Si quieres saber m¨¢s sobre los procesos de sustracci¨®n internacional de menores en Espa?a pincha aqu¨ª.
La necesaria especializaci¨®n en esta materia
La formaci¨®n espec¨ªfica en esta materia es reivindicaci¨®n com¨²n entre los profesionales que se dedican a la sustracci¨®n de menores. Estamos, se?ala Isidro Ni?erola, "ante una materia que requiere un nivel de especializaci¨®n muy alto, y, a pesar de que nuestro pa¨ªs ratific¨® el Convenio de la Haya en 1987, a¨²n existe mucho desconocimiento, y algunos juzgados no est¨¢n llevando a cabo una correcta aplicaci¨®n del Convenio."
En el primer encuentro europeo de profesionales sobre sustracci¨®n internacional de menores, celebrado en Holanda en 2014 con el apoyo de la Comisi¨®n Europea, se concluy¨® que era necesaria la agrupaci¨®n de profesionales con la finalidad de ayudar en estos procesos, formando a abogados, divulgando jurisprudencia y favoreciendo la mediaci¨®n. Con este objetivo surge ASIME, Asociaci¨®n de profesionales contra la Sustracci¨®n Internacional de Menores, que tiene como objetivo, formar profesionales especializados en la materia y ayudar a las familias que est¨¢n pasando por esta situaci¨®n.
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