Relato de dos jornadas sin precedentes en el Tribunal Supremo

Pocas veces un pleno de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo hab¨ªa concitado tanta atenci¨®n como esta semana. 28 magistrados deb¨ªan decidir si el impuesto de actos jur¨ªdicos documentados, asociado a todas las escrituras notariales de las hipotecas, deb¨ªan asumirlo los bancos, como hab¨ªan decidido cinco de ellos el 16 de octubre, o volv¨ªa a recaer en sus clientes, como establec¨ªa la jurisprudencia hasta entonces. La sesi¨®n en el Sal¨®n de Plenos, una estancia de estilo barroco en la segunda planta del antiguo palacio de las Salesas, se prolong¨® durante 15 horas en dos d¨ªas diferentes, el lunes y el martes pasados.

Lo que sigue es una reconstrucci¨®n de lo que ocurri¨® en las cuatro sesiones en las que se desarroll¨® la deliberaci¨®n, seg¨²n los testimonios de varios de los asistentes.

Lunes por la ma?ana: la mayor¨ªa avala a D¨ªez-Picazo

El pleno est¨¢ convocado a las 10. Minutos antes de la hora, cada magistrado se sienta en el sitio que le marca el protocolo. En el estrado, el presidente de la sala, Luis Mar¨ªa D¨ªez-Picazo, ocupa el sill¨®n central, en el que habitualmente se sienta el Rey en los actos de apertura del a?o judicial. A su lado, los ponentes de los recursos sobre los que se va a deliberar: a la derecha Nicol¨¢s Maurandi, presidente de la secci¨®n segunda, experta en tributos y responsable de la sentencia del 16 de octubre. A la izquierda, Francisco Jos¨¦ Navarro, de la secci¨®n tercera. Al lado de estos se sientan el resto de magistrados seg¨²n su antig¨¹edad dentro del alto tribunal. Cuanto m¨¢s veterano, m¨¢s cerca del estrado. Si miran hacia arriba, ven un techo abovedado con vidrieras y un fresco de Marcelino Santa Mar¨ªa que representa a la Justicia triunfando sobre el mal.

Est¨¢n convocados 31, pero solo acuden 28. Rafael Fern¨¢ndez Valverde est¨¢ de viaje. Un viaje autorizado, seg¨²n fuentes de la sala, cuando el pleno ya estaba fijado. Segundo Men¨¦ndez es miembro de la Junta Electoral Central y no puede participar en las deliberaciones; y Octavio Herrero se ha apartado porque su hijo vive en una casa promovida por la empresa municipal de la vivienda de Rivas Vaciamadrid, la protagonista de la sentencia del 16 de octubre y de los tres recursos sobre los que se va a deliberar.

El ceremonioso escenario va a acoger uno de los plenos m¨¢s pol¨¦micos de los ¨²ltimos a?os en el Supremo, aunque el tono va a ser correcto y formal la mayor parte del tiempo. La sesi¨®n del lunes por la ma?ana, sin embargo, es tensa, seg¨²n han trasladado varios de sus miembros. Antes de entrar a dirimir sobre qui¨¦n debe pagar el impuesto hipotecario, algunos magistrados exponen objeciones y dudas previas. Uno de ellos cuestiona la decisi¨®n de D¨ªez-Picazo de elevar al pleno el criterio establecido por la secci¨®n experta en tributos. Varios miembros del pleno le secundan, pero la gran mayor¨ªa avala al presidente. Alguno, no obstante, s¨ª advierte de que la decisi¨®n, aunque legal, es inoportuna porque ha creado inseguridad jur¨ªdica, parece cuestionar las competencias de los magistrados expertos en impuestos y ha trasladado la impresi¨®n de que se cede a las presiones de los bancos, que sufrieron fuertes ca¨ªdas en Bolsa tras la sentencia que les responsabiliz¨® del pago del impuesto.

El largo debate preliminar, en el que participan todos los magistrados, lleva a la primera votaci¨®n. El magistrado Navarro demanda que se admitan directamente los recursos y se d¨¦ la raz¨®n a la empresa de la vivienda de Rivas porque el Supremo ya ha tomado una decisi¨®n reciente sobre esa materia: la de la sentencia del 16 de octubre. Se vota, pero solo ocho magistrados secundan esta propuesta, que de haber fructificado hubiera puesto fin al pleno en menos de cinco horas.

Tras toda la ma?ana debatiendo sin que haya dado tiempo de adentrarse en el centro del conflicto, los magistrados se van a comer pasadas las 14.30 asumiendo ya que tienen muchas horas de discusi¨®n por delante.

Lunes por la tarde: los reproches por el cambio de doctrina

La Sala Tercera vuelve a reunirse a las 16.30 para debatir el fondo del asunto: qui¨¦n debe pagar el impuesto de actos jur¨ªdicos documentados. Los primeros en hablar son los dos ponentes (los que han estudiado el caso con detalle y proponen una soluci¨®n). Defienden que se mantenga el nuevo criterio que imputa el tributo a las entidades bancarias. Era lo previsible porque ambos pertenecen a la secci¨®n segunda y suscribieron esa decisi¨®n. Pero, aunque coincidentes en el fondo, discrepan sobre el alcance de la medida. Maurandi se muestra a favor de dejar por escrito que los bancos tienen que asumir el impuesto con una retroactividad de cuatro a?os, el tiempo que tardan en prescribir los tributos. Navarro rechaza fijar este plazo.

Tras ellos, llega el momento de que cada miembro del pleno intervenga para fijar su posici¨®n, empezando por el m¨¢s nuevo en la sala y dejando los ¨²ltimos turnos a los m¨¢s antiguos. El primero en tomar la palabra es Dimitry Berberoff, que se incorpor¨® al Supremo en septiembre. Pertenece a la secci¨®n segunda y particip¨® en la deliberaci¨®n del primer recurso de Rivas, el que origin¨® el cambio de jurisprudencia. Pero ¨¦l no estaba de acuerdo con esta modificaci¨®n y firm¨® un voto particular para plasmar la discrepancia con sus compa?eros. En el pleno insiste en que no ve razones para haber cambiado.

La ruptura dentro de la secci¨®n segunda vuelve a ponerse de manifiesto con la intervenci¨®n de Rafael Toledano, el ¨²nico de sus siete miembros que no particip¨® en la sentencia de octubre. Su intervenci¨®n en el pleno fue, seg¨²n varios de los presentes, una de las m¨¢s duras. Reproch¨® a sus compa?eros haber cambiado una doctrina vigente desde hace m¨¢s de tres d¨¦cadas y no haber tenido en cuenta dos autos del Tribunal Constitucional de 2005 que avalaron el art¨ªculo del reglamento que ellos han anulado.

Otros dos magistrados, ?ngel Arozamena y Jos¨¦ Luis Requero, suscriben argumentos parecidos y se manifiestan a favor de volver a la antigua jurisprudencia. Sostienen que aunque el art¨ªculo clave del reglamento ya no est¨¢ vigente (su nulidad no puede revocarse), la ley del impuesto de actos jur¨ªdicos documentados establece que debe abonarlo el ¡°adquiriente¡±, por lo que debe interpretarse que es el cliente que suscribe el pr¨¦stamo quien tiene que pagarlo.

Las intervenciones a favor y en contra de confirmar la nueva doctrina se entrecruzan. El primero en proponer que pague la banca es Fernando Rom¨¢n, al que sigue Jes¨²s Cudero, el ponente de la sentencia de octubre, y el magistrado C¨¦sar Tolosa. Defienden que la ley dice que el impuesto debe cargarse sobre quien se beneficie de la escritura de la hipoteca, y no hay duda de que el beneficiado es el banco porque la escritura le blinda de posibles incumplimientos por parte del cliente.

En m¨¢s de tres horas de debate han intervenido siete magistrados, adem¨¢s de los dos ponentes. La ruptura es total: cinco a favor de confirmar el nuevo criterio y cuatro en contra. Pero aunque las posturas est¨¦n encontradas, la sesi¨®n de la tarde es menos tensa que la de la ma?ana y se centra en los argumentos jur¨ªdicos para posicionarse en una u otra direcci¨®n. A las 19.30, el presidente levanta la sesi¨®n y vuelve a citar al pleno a las 10.00 del martes.

Martes por la ma?ana: f¨®rmulas intermedias para zanjar la cuesti¨®n

La reuni¨®n empieza como ha acabado la del d¨ªa anterior: con posturas cruzadas. Las intervenciones se suceden. Algunas de apenas tres minutos; otras, de m¨¢s de 40. Los defensores de ratificar el fallo de octubre, como los magistrados Diego C¨®rdoba o Isabel Perell¨®, son breves e inciden en que la escritura beneficia al banco. Se extienden m¨¢s los contrarios de esta medida. Algunos, como Wenceslao Olea y Antonio Fonseca-Herrero, son especialmente cr¨ªticos con la sentencia de octubre, a la que reprochan que arrase con d¨¦cadas de jurisprudencia en sentido contrario sin argumentos s¨®lidos.

Algunos magistrados partidarios de volver a la vieja doctrina recalcan que los recursos que estaban revisando no enfrentaban a la banca y los consumidores, sino a la empresa municipal de la vivienda de Rivas-Vaciamadrid con la Comunidad aut¨®noma y el Estado. Estas dos administraciones son las ¡°perjudicadas¡± por el nuevo criterio y si se les obliga a devolver el dinero del impuesto se les generar¨ªa un agujero que la ministra de Hacienda ha cifrado en 5.000 millones de euros, lo que acabar¨¢ repercutiendo en servicios b¨¢sicos como la sanidad o la educaci¨®n. Este sector alude tambi¨¦n a criterios no jur¨ªdicos como que si se imputa el impuesto a los bancos, estos lo repercutir¨¢n al cliente. Algunos dejan constancia de que los partidos pol¨ªticos pueden en el Congreso cambiar la ley y eliminar o modificar el impuesto.

Se plantean tambi¨¦n f¨®rmulas intermedias. El magistrado Jos¨¦ Manuel Bandr¨¦s propone elevar al Constitucional una cuesti¨®n de inconstitucionalidad sobre el texto de la ley del impuesto de actos jur¨ªdicos documentados, que considera incompleta, lo que genera ambig¨¹edad y obliga al Supremo a ¡°suplantar¡± al legislador. Tambi¨¦n propone plantear al Tribunal de Justicia de la UE una cuesti¨®n prejudicial sobre c¨®mo interpretar una directiva de 2014 de protecci¨®n al consumidor. Con ambas opciones, la decisi¨®n sobre el impuesto se sacar¨ªa del Supremo.

Martes por la tarde: fracasa la "v¨ªa de consenso" y se vota

Cuando los magistrados pararon para comer, solo quedaban por intervenir cinco de los 28: el presidente, Luis D¨ªez-Picazo, y los cuatro miembros m¨¢s antiguos de la sala. Se siguen acumulando argumentos en ambos sentidos y los dos m¨¢s veteranos, Jos¨¦ Manuel Sieira, y Jorge Rodr¨ªguez-Zapata, confirman la fractura: el primero defiende ratificar la nueva jurisprudencia; y el segundo, que se revoque. D¨ªez-Picazo no se opone a que pague el banco, pero solo en las nuevas hipotecas, sin posibles efectos retroactivos.

La magistrada Pilar Teso, que en la sesi¨®n de la ma?ana se ha mostrado a favor de volver a la antigua doctrina, propone entonces una ¡°v¨ªa de consenso¡±: confirmar el criterio de octubre pero limitar su alcance ampar¨¢ndose en el art¨ªculo 73 de ley de jurisdicci¨®n contenciosa administrativa, que regula que cuando una sentencia firme ha declarado nulo un precepto reglamentario (en este caso, el art¨ªculo 68 del reglamento del impuesto), esa decisi¨®n no se aplica a actos firmes anteriores. Esto cerrar¨ªa la puerta a devolver el dinero del impuesto de hipotecas ya firmadas. D¨ªez-Picazo, defensor de esta postura, opta por someterla a votaci¨®n.

La enmienda fracasa con 11 votos a favor y 17 en contra. Entre estos ¨²ltimos, se suman dos opiniones antag¨®nicas: quienes rechazan de plano que pague la banca y alguno que se opone a que se descarten todas las devoluciones de impuestos ya pagados, incluidos los de los ¨²ltimos cuatro a?os. Una decena de magistrados reclaman en ese momento la palabra, la mayor¨ªa, para explorar f¨®rmulas de retroactividad, pero el presidente de la Sala se niega a alargar la deliberaci¨®n. ¡°Hay que votar ya¡±, afirma. Varios magistrados elevan el tono y critican la postura de D¨ªez-Picazo. Su antecesor en el cargo, el magistrado Sieira, separado de ¨¦l solo por el ponente Navarro, le acusa de estar ¡°hurtando¡± el debate. El presidente corta por lo sano y ordena votar directamente si se admiten los recursos de Rivas (y se confirma la nueva doctrina) o se rechazan.

Los magistrados exponen su postura definitiva en el mismo orden en el que han hablado. D¨ªez-Picazo es el ¨²ltimo, y cuando llega su turno, a las 19.30, el resultado es 14 en contra de confirmar el nuevo criterio y 13 a favor. Si ¨¦l vota a favor, se producir¨¢ un empate que, probablemente, tendr¨ªa que resolver otra sala del Supremo. El presidente, que hasta ese momento hab¨ªa defendido confirmar la doctrina siempre que no tuviera efectos retroactivos, opta por acabar ya con la discusi¨®n y vota por cargar el impuesto sobre el cliente. Tras 15 horas de debate, la decisi¨®n llega en el ¨²ltimo minuto: por primera vez, el Supremo rectifica una jurisprudencia establecida unos d¨ªas antes.